Sentencia Civil Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 300/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 300/11 .

Autos núm. 1343/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de La Laguna .

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de julio de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. dos de La Laguna, en los autos núm. 1343/10, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre resolución de contrato y promovidos, como demandante, por DON Marino , representado por la Procuradora dona Luisa Navarro González de Rivera y dirigido por el Letrado don Jesús García Benitez, contra la entidad CHALETS CASMADER, S.L.U. , representado por el Procurador don Claudio García del Castillo y dirigida por el Letrado don Wilfredo Elvira Cabrera, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez dona María Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el dos de marzo de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Primero,- Que desestimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por D. Marino , representado en actuaciones por la Procuradora Sra. Cruz Núnez, contra la entidad "Chalets Casmader S.L.U." representada por el Procurador Sr. García del Castillo, y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en el escrito inicial de demanda. No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Segundo.- Que estimando parcialmetne la reconvención planteada por el Procurador Sr. García del Castillo, contra D. Marino , y en su consecuencia;

a) Que debo condenar y condeno a D. Marino a cumplir el contrato de importación de Kit de madera de fecha 1 de octubre de 2009 con obligación de avenirse a recibir dicho Kit objeto de contrato.

b)Se declara resuelto por la libre e incontrovertida voluntad de ambas partes el contrato de ejecución de obras de fecha 1 de octubre de 2009.

c) Se desestima la petición de condena del demandante de abonar la cantidad de 19.800€ en concepto de penalización contractual.

No se hace declaracióne xpreas en materia de costas procesales. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron escritos en los autos por las representaciones de la parte demandante y demandada, en los que solicitaban que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, peticiones a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dichas partes por veinte días para la interposición de tales recursos; en el plazo conferido, se interpusieron por escrito dichos recursos con exposición de las alegaciones en que se fundaban las impugnaciones, de los que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de la parte demandante y demandada, presentaron escritos de oposición a los mencionados recursos.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día veintinueve de junio para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso.

SEGUNDO.- Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia, sin que esta Sala tenga mucho más que anadir. Debiendo aclararse al respecto que como mantiene el Tribunal Supremo (Autos de fecha 31 de Julio de 2007 y 14 de Abril de 2.009 ), amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 , "no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito".

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal "a quo", el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas, en el sentido de que de la prueba practicada resulta, con un grado de certeza suficiente, que la parte demandada no incumplió el contrato, por lo que no procede su resolución, ni consecuentemente adeuda a la actora la cantidad reclamada.

TERCERO.- 1. En cualquier caso, conviene hacer una serie de precisiones y aclaraciones sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Se observa que el demandante da más importancia a lo que llama actos preparatorios del contrato (un presupuesto bastante genérico elaborado un ano y medio antes de la firma del primer contrato) que al contenido del mismo, pretendiendo hacerlo prevalecer sobre lo que libremente pactó, no una sino dos veces, pues el contrato firmado el 5 de Noviembre de 2.008, salvo en lo que se refiere al plazo de entrega del kit de madera (cláusula tercera ) fue ratificado íntegramente por el posterior de 1o de Octubre de 2.009, estableciendo ambos contratos, expresamente, en su disposición adicional segunda , que queda sin efecto cualquier otro documento y/o presupuesto otorgado anteriormente.

También, se insinúa ya en la demanda la existencia de vicios del consentimiento, pero sin decir cuáles ni pedir la nulidad del contrato, insistiendo ahora en el recurso en los mismos argumentos y alegando "ex novo" una supuesta simulación contractual, manifestando que las ampliaciones del plazo concedido a la importadora para poner a disposición del cliente el kit de madera favorecía los intereses de la demandada, que no tenía interés alguno (por lo irrisorio del precio) en cumplir el contrato de ejecución de obra, consistente en el montaje del kit de madera importado. Pero esa afirmación, basada en meras suposiciones y sin acreditación alguna, es desmentida por el propio contenido de la disposición adicional aludida, en la que se reconoce que los cambios introducidos lo han sido a petición del promotor, lo que concuerda con la prueba documental aportada acerca de las dificultades del demandante para obtener la licencia de obra, adecuar el proyecto y obtener financiación.

Esas dificultades, dudas y contradicciones del actor, se ponen también de manifiesto tanto en el burofax que la entidad demandada le remitió el 16 de Noviembre de 2.009, recordándole la obligación de cumplir con lo pactado respecto al pago del precio del kit de madera, supuestamente motivado por un previo intento del actor de desistir del contrato, como en el sorprendente desistimiento unilateral del contrato de obra efectuado por el actor mediante requerimiento notarial practicado el día 14 de Enero de 2.010, tan sólo veinte días después de haber abonado el resto del precio de kit adquirido. Ese pago fue realizado el 23 de Diciembre de 2.009, coincidiendo con la llegada en esos días del kit de madera al puerto de esta ciudad, como se refleja en la diversa documentación aportada por la demandada referente al transporte marítimo del mismo, y respondiendo a lo pactado en la cláusula cuarta del contrato.

La consecuencia que cabe extraer de todo ello es que la demandada cumplió con su parte del contrato, poniendo a disposición del actor lo prometido mucho antes de finalizar el plazo previsto para ello, que se cumplía el 30 de Marzo de 2.010, mientras que el actor desiste incomprensiblemente del contrato de ejecución de obra, que complementaba el de importación de la casa de madera, y que a tenor de lo previsto en las cláusulas primera a cuarta del mismo, tenía por objeto el montaje del chalet de madera con el kit suministrado por el promotor, conforme al croquis que se adjuntaba, en el que se incluían también las partidas de obra que se detallaban en la medición que se adjunta al contrato, y que formaba parte del mismo, sin que, por tanto, quepa incluir ese desistimiento dentro de las causas previstas en la cláusula novena del mismo (incumplimiento del demandado), sino calificarlo como un desistimiento voluntario que al ser aceptado por la entidad demandada, supone un desistimiento por mutuo disenso, que no da lugar a reclamar indemnización alguna.

Sí se suscita controversia respecto a la pretensión del actor manifestada en el requerimiento notarial de 14 de Enero de 2.010 de que se le entregue no sólo el kit de madera sino todos los materiales descritos en las mediciones adjuntas al contrato de ejecución de obra (folios 26 a 32 de autos), a lo que razonablemente se opuso la demandada, pues esos materiales necesarios para la colocación del pavimento interior, alicatado con azulejos, cubierta de teja e instalaciones de agua, electricidad, telefonía y antenas (partidas, todas ellas que formaban parte del contrato de obra), serían suministrados por la demandada, ya que según se senala en la cláusula tercera del contrato no formaban parte de los materiales contenidos en el kit de madera, ni estrictamente de las partidas que conformaban el montaje del mismo, consistentes en el replanteo de estructura, ejecución de cerramientos exteriores e interiores de la vivienda, colocación de toda la carpintería exterior e interior y remate del tejado. Esas circunstancias las vino a reconocer el actor cuando en un requerimiento notarial posterior, llevado a cabo el 13 de Julio de 2.010, rectifica y sólo requiere a la demandada para que le entregue el kit de madera en los términos que ésta le había notificado en un burofax remitido el 30 de Marzo del mismo ano, en el que le manifestaba su disposición a hacer la entrega, pero sin que llegaran a ponerse de acuerdo sobre la fecha y forma de realizarla, operación que entranaba alguna dificultad dado que el kit pesaba treinta toneladas.

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la parte demandada solicitando la estimación de una de las pretensiones deducidas en la reconvención, que había sido desestimada en la sentencia recurrida, consistente en que el actor reconvenido abone la cantidad de 19.800 euros en concepto de penalización contractual por los días transcurridos desde que fue requerido fehacientemente para que recibiera el kit de madera y hasta el momento de la contestación a la demanda, así como la suma devengada desde ese momento y hasta que se avenga a recibir el kit de madera a razón de sesenta euros diarios, cabe senalar que la argumentación del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida (que mediaron sólo siete días entre el pago y la fecha en que el actor había sido requerido para abonar el precio de la mercancía, una vez llegada al puerto de Santa Cruz) no parece guardar relación con los hechos en que se basa dicha pretensión, que se funda en lo pactado en la cláusula quinta del contrato, que establece una penalización de sesenta euros diarios mientras el cliente no haya procedido a retirar el kit de madera del puerto, una vez que transcurran diez días desde la recepción de la comunicación que se le remita a tal efecto.

Este tribunal no ha llegado a encontrar en las actuaciones el requerimiento de fecha 16 de Diciembre a que se refiere el tribunal de primera instancia, en que la parte demandada comunicaría al actor la llegada de la mercancía, requiriéndole a la vez de pago por término de diez días, y aunque su existencia es admitida en el hecho expositivo sexto de la demanda, en el inciso final del mismo se remite al documento seis de los acompanados a la demanda, que no es otro que el burofax remitido por la demandada al actor el día 16 de Noviembre de 2.009, al que ya nos hemos referido, y en el que le requiere sobre el cumplimiento de sus obligaciones en cuanto al pago, sin que nada se diga acerca de la llegada del pedido al puerto.

Así pues, en ausencia de una comunicación que conste recibida por el actor, en los términos pactados en la cláusula quinta del contrato, y sin que a la comunicación de fecha 30 de Marzo pueda otorgársele esos efectos, no se puede admitir la aplicación penalización referida, máxime teniendo en cuenta los múltiples equívocos surgidos entre las partes sobre la recepción y entrega de la mercancía.

En cuanto a la impugnación del pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, si bien debe revocarse en cuanto a la no imposición de las costas de la demanda desestimada al actor, por cuanto que debe aplicarse estrictamente el principio de vencimiento establecido en el artículo 394.1 de la LEC , sin que su no imposición haya sido suficientemente argumentada en la sentencia apelada, no cabe decir lo mismo en cuanto a las costas de la reconvención, que al haber sido estimada parcialmente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- En cuanto a las costas del recurso interpuesto por la parte actora, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias. Respecto a las costas del recurso interpuesto por la parte demandada reconviniente, al haber sido estimado parcialmente, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.2 de la misma Ley , según el cual, no procede la condena en costas de ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Marino , se confirman los pronunciamientos impugnados de la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo.

2.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Chalets Casmader S.L., sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

3.- Se condena a don Marino a abonar a la entidad demandada las costas derivadas de la demanda, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos referentes a la reconvención.

Esta resolución es firme. Devuélvase a la entidad Chalets Casmader S.L. el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.