Sentencia Civil Nº 251/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 572/2011 de 05 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 572/2011-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 MATARÓ

DEMANDAS RELATIVAS PAREJAS DE HECHO NÚM. 51/2010

S E N T E N C I A Nº 251/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a cinco de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Demandas relativas parejas de hecho, número 51/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Mataró, a instancia de Dª. Lorena , representada por el procurador D. FRANCESC FERNANDEZ ANGUERA y dirigida por el letrado D. MARIO M. GOMEZ ARIAS, contra D. Arcadio , representado por el procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y dirigido por el letrado D. JORDI BALDEVEY EMILIO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de marzo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda que dio origen al presente procedimiento, interpuesta por la representación procesal de Lorena contra Arcadio debo declarar y declaro no haber lugar a los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Se condena a la demandante al pago de las costas causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitadapor la actora para reclamar derechos económicos al demandado al amparo de lo que establece el artículo 13 de la Ley10/1998, del Parlament de Catalunya ,como consecuencia de la ruptura de la unión estable de pareja que mantuvo con el mismo desde, ha sido desestimada en su integridad por la sentencia recurrida.

La representación de la parte actora ha interpuesto recurso de apelación del que conoce esta sala,mediante el que se impugna específicamente el pronunciamiento por el que no se le ha reconocido la indemnización de 3.000.000 € que solicitó por su dedicación a la familia y por la colaboraciónen los negocios del compañero sentimental, con retribución insuficiente y con enriquecimiento patrimonial del demandado. En el escrito de interposición del recurso se funda la pretensión revocatoria en diversos motivos: a) la falta de motivación de la resolución impugnada y la vulneración del principio de imparcialidad por haber sido resuelta la acción civil por el tribunal que había sobreseído la causa penal previa por violencia sobre la mujer; b) el error en la apreciación del hecho de la existencia de la relación de pareja estable; c) el error en los hechos en cuanto a la existencia de actividades económicas y empresariales del demandado en las que ha participado la demandante; d) el error en los hechos en cuanto a las compras y ventas de fincas por el demandado en la República del Uruguay; e) el error en la apreciación de los hechos respecto de la constancia del patrimonio inicial de la actora; y d) el error en la apreciación de los hechos en cuanto al importe de las plusvalías que ha hecho suyas el demandado, que concreta en la cifra de 30.000.000 € durante el periodo de tiempo que estuvieron conviviendo como pareja.

La representación del demandado se ha opuesto al recurso y rebate en su escrito cada uno de los motivos alegados por la parte actora. No impugna ninguno de los pronunciamientos de la sentencia por vía de adhesión, ni tampoco lo hace de forma subsidiaria para el caso de que se estimara alguno de los motivos de la parte recurrente, si bien dialécticamente insiste en la ausencia de "affectio maritalis" en la relación habida entre los litigantes, y en cualquier caso niega que haya experimentado ningún tipo de incremento patrimonial, niega los trabajos de la actora para él o sus negocios, a excepción de los de ama de llaves que tiene reconocidos y que han estado generosamente retribuidos. Específicamente alega que la demandante ocultó el patrimonio que posee en su país de origen, la República del Uruguay y los negocios que ejerce por su cuenta y, finalmente alega que en cualquier caso, los negocios que su representado ha realizado en el país de su esposa han sido ruinosos y le han originado cuantiosas pérdidas.

Concretada la apelación a lo que las partes sostienen en sus respectivos escritos, queda fuera de lo que se ha de resolver en este recurso el debate en la primera instancia sobre la existencia de una relación de pareja, negada inicialmente por el demandado y reconocida en la sentencia que se recurre, tampoco se cuestiona la prescripción de los derechos, ni la realidad de la realización de trabajos para el demandado y sus negocios por parte de la actora. Tampoco son objeto del recurso los eventuales derechos inicialmente reclamados por la actora relativos al uso de la vivienda familiar ni a la prestación alimenticia, como también quedan fuera del debate, en consecuencia, la vida marital de la actora con un tercero con posterioridad a la ruptura, por carecer de objeto.

Intentando sistematizar lo que ha de ser enjuiciado en la alzada, el recurso exige examinar tres puntos concretos, todos ellos relativos a los hechos: a) la existencia de un incremento patrimonial del demandado durante los años de convivencia con la actora; b) la existencia de un desequilibrio entre ambos patrimonios; c) la inexistencia de causa de tal desequilibrio patrimonial. No existe discrepancia en cuestiones jurídicas ni interpretativas.

Por razones sistemáticas no se puede seguir el orden expositivo del escrito de formalización del recurso, sino el que determina la lógica sucesión de las cuestiones prioritarias a resolver.

SEGUNDO.- La primera alegación es la relativa a las condiciones del enjuiciamiento que son puestas en entredicho por el recurrente y que, aun cuando no solicita formalmente la nulidad de la sentencia en la forma que establece el artículo 227 de la LEC , expone unas consideraciones que este tribunal considera que, de oficio, han de ser examinadas puesto que, de concurrir alguno de los defectos procesales advertidos, la resolución debería ser anulada.

La parte recurrente alega en primer lugar lo que considera una irregularidad, y es la de que no haya conocido de este proceso un juzgado de familia, y lo haya hecho el juzgado de violencia contra la mujer. Afirma que la sentencia ha sido dictada "por una juez con formación propia penalista, que ha actuado preconstituida y contaminada por el procedimiento penal del que trae causa" (Diligencias Previas nº 20/2010). En este sentido es un hecho relevante que la acción penal, aun cuando resultó archivada por sobreseimiento provisional ratificado por la Audiencia Provincial, determinó que este proceso se tramitara ante el juzgado de violencia por la "vis atractiva" derivada del proceso penal previo que no había concluido en el momento en el que demanda fue interpuesta.

La alegación no puede ser acogida, por cuanto la atribución competencial viene determinada legalmente por el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como resultado de la opción legislativa que unificó el tratamiento competencial de los procesos especiales de derecho de la persona y la familia cuando hay intervención del juzgado de violencia contra la mujer. Su constitucionalidad está avalada por los pronunciamientos del Pleno del TC en sus sentencias nº 45 , 52 y 60 de 2010 , entre otras. Respecto a la capacidad técnica de la magistrada que dictó la resolución es incuestionable, habida cuenta de la inexistencia en la organización judicial españolala categoría de jueces especialistas en derecho de familia, de tal manera que desde el mismo momento del acceso a la carrera judicial todos los jueces españoles, incluso los del primer grado jurisdiccional, tienen reconocida "ex lege" competencia técnica para el conocimiento de los asuntos de derecho de familia y no se requiere especialización alguna como la que está establecida para otros ámbitos del derecho. Más aún, es para ejercer en juzgados de violencia sobre la mujer para lo que se exige legalmente una preparación determinada y específica. En consecuencia está fuera de toda duda la competencia técnica y capacidad profesional de la magistrada que dictó la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la vulneración del principio de imparcialidad por la juez sentenciadora a la que se alude por la parte recurrente, por el prejuicio que puede derivarse de la sustanciación de la causa penal, aun siendo cierto que las actuaciones finalizaron con un auto de sobreseimiento provisional de 7.6.2010(Diligencia Previas 20/2010 del mismo juzgado incoadas por denuncia por coacciones interpuesta por la actora), ninguna incompatibilidad legal que afecte subjetivamente a la juez "a quo" puede apreciarse. Pero es que, además, en el caso de autos se produjo un relevo en la titularidad del juzgado de VIDO de Mataró, de tal forma que la resolución de la causa penal fue responsabilidad de una magistrada diferente a la que ha conocido y enjuiciado del pleito civil.

El último de los requisitos formales a los que se alude es la falta de motivación de la sentencia. Del examen de la resolución no puede derivarse la vulneración del artículo 218.2 LEC , puesto que el mandato constitucional derivado del artículo 24 de la CE queda debidamente cumplido. La parte recurrente confunde el concepto de "parquedad", que utiliza, con el de motivación y argumentación suficiente. La resolución explica razonadamente los hechos enjuiciados, los que considera probados y los que a juicio del tribunal entiende que no han quedado acreditados, explica con absoluta claridad el juego de las instituciones legales que concurren, y argumenta la incidencia de la ausencia de prueba sobre un concreto hecho como elemento determinante de la desestimación de la demanda. La doctrina ha sentado el criterio de que la motivación ha de ser suficiente en numerosos pronunciamientos (entre otras en las STC 17.3.1997 y 27.2.2012 ; SSTS nº 174/2008, de 20 de febrero y 905/2011, de 11 de noviembre ). Es evidente que en el caso de autos no hay proporcionalidad entre la extensión de la sentencia dictada y los prolijos escritos de las partes y el número de folios alcanzado en estos autos, cercano a las 3.000 páginas, pero su extensión no puede ser equiparada a la falta de motivación, puesto que contiene un correcto relato de los hechos, de las consideraciones y preceptos jurídicos de aplicación, y de las razones y argumentos que justifican el fallo.

El deber de motivar exige que la sentencia exprese los elementos que permitan conocer cuáles han sido las razones en derecho en que se fundamenta la decisión, como garantía de que la decisión no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni tampoco de un error patente, sin que tal exigencia pueda servir para cuestionar otros aspectos de la sentencia como la valoración de la prueba y los medios que formaron la convicción judicial. En el presente caso la sentencia está motivada, ya que no deja duda alguna sobre las razones determinantes del fallo al indicar, después del detallado examen de la prueba practicada, en el fundamento tercero párrafo d) que "no ha quedado acreditado el patrimonio de la demandante antes del inicio de la convivencia, lo cual hace inviable la compensación económica pretendida" y, en la conclusión final del mismo fundamento, que "durante la relación que mantuvieron, el demandado sufragaba todos los gastos cotidianos de la pareja, abonando además mensualmente cantidades de hasta 6.500 €". En consecuencia la resolución de primera instancia está correctamente argumentada con los elementos básicos de lo que constituye la esencia del litigio. Otra cosa es que la parte recurrente discrepa de los argumentos que, por tal razón han de ser analizados en el recurso.

En consecuencia con lo anterior, ningún defecto formal incide en el enjuiciamiento en la primera instancia por el que haya de ser anulada o subsanada, y procede entrar a conocer del fondo del litigio.

TERCERO.- Los requisitos de la acción ejercitada han sido expuestos con toda precisión por la sentencia de primera instancia al glosar en el fundamento primero el artículo 13 de la Lile 10/1998 de 15 de julio, de uniones estables de pareja, que es la norma vigente en Cataluña en el momento en el que se produjeron los hechos y se entabló la demanda, y de la que emana el derecho ejercitado.

Respecto de los presupuestos fácticos, no se discuten por ninguna de las partes algunos de los hechos que se consideran probados en la resolución impugnada, como son: a) la propia existencia de la relación de pareja estable "desde septiembre de 2001 hasta septiembre de 2009" (según consta en el fundamento tercero.a), y b) el trabajo ejercido por la actora para el demandado "dirigiendo y supervisando todas las tareas de carácter doméstico, acompañando al demandado en sus viajes tanto de ocio como de trabajo, e implicándose activamente en las actividades económicas del demandado cuando en el año 2006 acuden por primera vez al Uruguay y, una vez allí, comienza a facilitar el contacto entre el apelado y distintos profesionales relacionados con la explotación de terrenos agrícolas que permiten al demandado realizar adquisiciones de tierras e importantes operaciones económicas en dicho país". La recurrente sostiene que su implicación fue mayor de la que se dice en la sentencia, lo que será objeto de análisis más adelante, y respecto al demandado, que ha consentido la sentencia íntegramente y no ha planteado con carácter subsidiario ninguna impugnación a tales hechos, se le ha de tener por conforme con los mismos.

CUARTO.- La primera cuestión de las planteadas por el recurrente que se ha de analizar es la de la exigencia de acreditación por la parte actora, como requisito para el enjuiciamiento, del patrimonio inicial propio, puesto que la sentencia basa la desestimación fundamentalmente en lo que considera un defecto determinante para que no prospere la solicitud formulada en la demanda hasta el punto de argumentar que la falta de este elemento de hecho, imputable a la parte actora "hace inviable la fijación de la compensación económica pretendida".

La sala comparte el criterio de la sentencia recurrida respecto a la importancia de que se fijen con claridad y precisión los patrimonios iniciales de ambas partes en el escrito rector del procedimiento, puesto que es un elemento sobre el que la parte demandada puede discrepar, proponer y practicar prueba y fundar su oposición a que se considere la existencia de incremento patrimonial. En este sentido se ha de compartir la opinión de la magistrada de primera instancia de que la demanda, que es sumamente extensa y prolija en otras cuestiones accesorias que son ajenas al enjuiciamiento, no es clara ni precisa en este punto.

No obstante lo anterior, del examen de la narración fáctica del escrito de demanda la sala no alcanza la misma conclusión que la expresada en la resolución recurrida, puesto que si bien es cierto que no hay una mención explícita al concepto económico de "patrimonio inicial", sí que se manifiesta y se reitera que la demandante carecía de bienes de ninguna especie antes del inicio de la relación de pareja con el demandado, y se le presenta también como persona absolutamente desposeída de bienes y derechos en el momento de la ruptura. En el hecho segundo, párrafo A), párrafos 16, 17 y 18, se narra cómo después del divorcio de su primer matrimonio, vino desde el Uruguay sin nada y comenzó a trabajar, para subsistir, como empelada doméstica y cuidadora de ancianos y enfermos.

Cosa distinta es que de las alegaciones de la parte demandada y de la práctica de la prueba resulte otra cosa diferente, pero no puede elevarse lo que es una imprecisión técnica en la forma de proponer la demanda a la categoría de requisito de procedibilidad esencial inexcusable, y determinante de la desestimación de la demanda.

La obligación de expresar con precisión una "estimación" del patrimonio inicial en la demanda la incluye el legislador en el artículo 811 de la LEC para los procedimientos relativos a la liquidación del régimen de participación en las ganancias, pero no en los de comunidad, ni tampoco se incluye como especialidad procesal propia de la institución de la compensación por trabajo para la casa o para el otro cónyuge que opera en el momento de la extinción, como cláusula moderadora del régimen de separación de bienes supletorio de primer grado en Catalunya. Incluso en la modificación de esta materia por el Libro II del CCC, las reglas para el cálculo de la compensación que se introducen en el artículo 232-6 y en la disposición adicional tercera tampoco contienen como exigencia la consignación en el escrito inicial del patrimonio inicial de uno u otro cónyuge (o miembro de la pareja por extensión legal), aun cuando efectivamente haya de ser un dato importante para realizar el cómputo.

La norma vigente para el enjuiciamiento de la pretensión en la presente causa ( artículo 13 Ley 19/1998 ),que la doctrina ha calificado como abierta e imprecisa, requiere que se concrete el derecho a la compensación en función de las circunstancias de cada caso concreto. El precepto es sustancialmente similar al artículo 41 del Código de Familia , que introdujo en el derecho de Cataluña una norma especial aplicable a las uniones de convivencia estables que instaura un derecho que es común a otros ordenamientos de nuestro entorno como el francés, el alemán o el italiano y, en definitiva, supone una rectificación "a posteriori" de las consecuencias de la ausencia de reglas específicas (como ocurre en los sistema de comunidad o de participación), para resolver la necesidad de compensar las consecuencias patrimoniales de la contribución a la economía familiar, basada en la comunidad de vida o del trabajo para la casa o para el otro cónyuge que, en los casos de parejas no casadas se ha de partir de circunstancias todavía mucho más imprecisas (en cuanto al inicio del cómputo, su génesis, el desarrollo y la extinción), que en las parejas matrimoniales.

Así resulta de forma paradigmática del caso de autos donde la actora comenzó su relación con el demandado como empleada de hogar, para pasar a ser colaboradora en la gestión de las actividades del mismo, convertirse después (nominalmente) en trabajadora de una de las sociedades mercantiles controladas por el compañero sentimental, y transformarseposteriormente en una especie de sociedad irregular respecto a algunos de los negocios. En definitiva, la incorporación de la actora a sus negocios, libremente asumida y propiciada por el demandado, implica la instauración en la práctica de un sistema de interacción económica compleja que se pone de relieve con la enorme dificultad del enjuiciamiento de estos litigios que muestra la casuística forense y la jurisprudencia, de la que son exponentes las SSTSJ de Catalunya nº 43/2005 de 12 de diciembre , 21/2007, de 21 de junio , 49/2009, de 3 de diciembre .

La doctrina establecida en las anteriores resoluciones puede resumirse, en lo que interesa para el caso de autos, en el reconocimiento de la autonomía privada de los miembros de una unión de pareja estable, para regular sus relaciones patrimoniales, al contemplar la posibilidad de constituir el régimen de bienes mediante pacto expreso o de un acuerdo tácito que se derive de actos concluyentes. La jurisprudencia ( STSJ de Catalunya nº 21/2007, de 21.6.2007 ) apunta que una solución razonable (con cita de la STS de 18.5.1992 , que se pronuncia en similar sentido), bien pudiera ser la de apreciar la existencia de una sociedad irregular de naturaleza mercantil cuando por congruencia con el esfuerzo mutuo, en actividades comerciales coincidentes e integradas en un hacer conjunto dentro del operar comercial, se generó un patrimonio común. En consecuencia lo realmente trascendente es la acreditación de que ha existido un incremento patrimonial que ha favorecido a uno de los miembros de la pareja cuando, por el esfuerzo común, debía haber repercutido en mayor o menor medida en los dos.

Sentado lo anterior, la sentencia debe ser revocada en cuanto al fundamento de la desestimación de la acción ejercitada por causa de la falta de acreditación del patrimonio inicial propio de la actora, lo que determina que la sala deba entrar al fondo del asunto para sentar las bases del cálculo de la compensación.

QUINTO.- Siguiendo con el orden sistemático establecido procede considerar seguidamente la existencia del incremento patrimonial en el haber del demandado durante la época de la convivencia para poder establecer el juicio comparativo y la diferencia con el experimentado, en su caso, por la actora, al objeto de que sirva de base al cálculo de la prestación solicitada.

Al desestimar la demanda por el defecto formal analizado, la sentencia de primera instancia omite entrar a ponderar las pruebas practicadas respecto a los elementos esenciales para el cálculo de la compensación, y proceder a la cuantificación del incremento patrimonial, en su caso, en cada uno de los patrimonios de los litigantes desde el inicio de la relación de pareja hasta su extinción.

Para la determinación de las respectivas cuantías ninguna de las partes ha realizado una labor técnica facilitadora del trabajo del tribunal. Bien es cierto que este procedimiento no es el cauce adecuado para realizar una auditoría general de los activos patrimoniales de la actora y del demandado similar a las tareas típicas y propias de los procesos concursales, ni una auditoría general de los negocios de las partes que, en el caso del demandado, implicaría la necesidad de realizarla respecto a un grupo de numerosas empresas, con finalidades y objetos diferentes, que directa o indirectamente controla o participa.

Para esta función los principios de facilidad, disponibilidad y cercanía a la fuente probatoria que recoge el artículo 217.7 LEC determinan que las reglas sobre la carga de la prueba se deban aplicar de forma matizada ( SSTS nº 1.083/2006, de 6 de noviembre , 542/2007, de 9 de mayo y 815/2010, de 15 de diciembre , entre otras). Aun cuando no puede asimilarse el objeto de la pretensión a los supuestos que implican una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, la inversión de la carga probatoria, sí que se ha de valorar la actitud de cada una de las partes en cuanto a la aportación al proceso de los datos básicos que reflejen su posición económica y financiera y, en definitiva, el balance patrimonial de sus actividades durante el periodo de la convivencia.

En el caso de autos aun cuando la parte actora ha descuidado clarificar la situación de su patrimonio en Uruguay, ha aportado abundante pruebas documentales sobre las actividades económicas y el patrimonio del demandado. En cuanto a la parte demandada, su actuación en este sentido no ha sido mínimamente facilitadora del enjuiciamiento, y ha adoptado la estrategia, perfectamente admisible desde la perspectiva de la defensa de sus derechos, de negar los hechos y dificultar su prueba por la otra parte, lo que hace que adquiera mayor dimensión la dificultad de valorar su patrimonio cuando el mismo, en la parte más importante, está conformado por su participación en entidades mercantiles limitadas o anónimas, ubicadas tanto en España como en otros países extranjeros. La consecuencia de lo anterior es que los presupuestos de hecho en el aspecto patrimonial deban ser fijados en base a las presunciones que los artículos 385 y 386 de la LEC determinan.

En cuanto al incremento en el patrimonio del demandado, los medios de prueba documentales aportados por la parte actora para demostrar el importante incremento de los haberes del mismo en el que basa su acción, adolecen de un tratamiento sistemático riguroso que contrasta con la elevada cifra que solicita como prestación. Los 3.000.000 € que se solicitanson el resultado de un cálculo matemático de aplicación de un porcentaje del 10 % a unas ganancias que, con la consideración de "plusvalías", sitúa en la cifra de 30.000.000 € (páginas 67 y 68 de la demanda). La acreditación de estas cifras las dejó la parte actora al albur de unas diligencias indagatorias del patrimonio del demandado y de unas pruebas periciales que le han sido denegadas tanto en la primera instancia como en la fase de la apelación, por ser propias de la investigación criminal, y ajenas a lo que ha de constituir el debate en un pleito de naturaleza civil, como el presente.

Las ganancias obtenidas por el demandado durante el periodo 2001 a 2009 se han de extraer a través de pruebas indirectas e indicios, ante la absoluta falta de colaboración de la parte demandada, que ha dispuesto en todo momento de la posibilidad de rebatir las alegaciones de la actora y clarificar su situación patrimonial, sin que lo haya hecho. Por lo tanto se ha de deducir la realidad patrimonial y los incrementos habidos, de la actividad económica y patrimonial que relata la actora y que refrendan los documentos que obran en autos y del resto de las pruebas practicadas y, concretamente:

a)LA INTENSA ACTIVIDAD EN LOS NEGOCIOS DE LA CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL Y AGRÍCOLA en España durante el periodo al que se contrae la demanda. El demandado ejerció responsabilidades como administrador único, o administrador solidario, consejero delegado o consejero en las mercantiles "Inversiones y Desarrollos Iberoamericanos SL", "Agroqueguay SL", "Can Valls Palau SA", "Anfora Hospitalet SA", "Anfora 1 SA", "Ánforarecreativa SL, "Navinca Sentmenat SL", Celeno Inmobiliaria SL", "Inmobiliaria Anfora SL", "Super 10 SL", "Inmobiliaria FGH SL", "Trade SA", "Edificaciones Ánfora SL", y "Promociones Inmobiliarias Clotasa SA, tal como consta en el documento 3 de la demanda (folios 100 a 102), en documento informativo de la entidad "AXESOR", ratificado con las notas simples informativas de diferentes Registros Mercantiles (folios 103 a 159), que no han sido impugnados ni rebatidos de contrario.

b)LAS INVERSIONES EN FINCAS RÚSTICAS EN EL URUGUAY que se derivan de las órdenes de transferencias de fondos entre el Nuevo Banco Comercial S.A. y el Banco de la República, del Uruguay, por importes superiores a los 1.300.000 dólares (folios 160 a 172) desde una cuenta cifrada de Credit Suisse (folio 172.

c) LA INTENSA ACTIVIDAD MERCANTIL que se deriva de la constitución de sociedades mercantiles por el demandado (que ocupa cargos de administrador o gerente) en la República del Uruguay de las mercantiles "GELIMAN SA", "OTEZY SA", "AGRO QUEGUAY SA", y "NEBURI SA", tal como resulta de las notas informativa de la DG de los Registros del Uruguay (folios 173 y 184).

d) LA ADQUISICIÓN DE PROPIEDADES que se deriva de los títulos de dominio de las compraventas de diversas fincas en losdepartamentos de Tacuarembo y de Paysandú (Uruguay), a favor deGELIMAN SA, y otras de las mercantiles referidas controladas por el demandado que obran como documentos nº 26, 27 y 28 (folios 185 a 255), por importes superiores a los 641.000 €, respecto a las cuales afirma la actora que, tras las inversiones oportunas, están destinadas de nuevo a la venta con las ganancias de oportunas plusvalías. En la demanda (folios 38 a 40) la parte demandante realiza un cálculo aproximativo derivado de los precios medios obtenido de una "web" de inversiones inmobiliarias del Uruguay, y cifra las plusvalías por las compras y ventas de fincas en este periodo en la cifra de 21.392.673 €, si bien, como se ha dicho, se trata de una especulación que no dispone de base probatoria y que ha sido negada por el demandado.

e) ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN DE NAVES INDUSTRIALES. Se han aportado a los autos copias simples de 18 naves industriales edificadas durante el periodo de convivencia de la pareja, en las que la promoción urbanística y constructiva ha sido de algunas de las sociedades controladas por el demandado. Según se desprende de las referidas escrituras, el esquema de la inversión es la financiación de una parte con capital propio y el resto por una hipoteca concedida por una entidad bancaria destinada a facilitar la adquisición por el comprador. La diferencia entre el crédito hipotecario remanente del que se hará cargo del comprador (alrededor 3.500.000 € por cada nave), y el valor de tasación para subasta, en torno a los 8.000.000 €, implican que la sociedad promotora recuperaba en cada venta su inversión de unos 4.500.000 € aproximadamente de los cuales, lógicamente, una parte se ha de computar a capital propio, otra a financiación por la compra del solar, y otra a los gastos de la construcción, de la gestión proyección y dirección técnica. A tenor de las reglas utilizadas por la Hacienda Pública, puede calcularse el beneficio final industrial en una cantidad aproximada a los 600.000 € de promedio por cada una de las naves industriales construidas.

f) BIENES INMUEBLES INSCRITOS A NOMBRE DEL DEMANDADO COMO PERSONA FÍSICA con posterioridad al inicio de la convivencia no constan más que la finca construida entre los años 2005 y 2008 donde se ubicó el último domicilio familiar, de la que fue desahuciada la actora por auto de 10.3.2010 en virtud de demanda interpuesta por el hoy demandado (autos nº 257/2010) del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró. Según se manifiesta en la demanda, la casa ha sido puesta a la venta por el demandado por el precio de 600.000 €.

Al aportar los anteriores datos la parte actora cifra las plusvalías obtenidas por el demandado durante la época de la convivencia con la actora en la cifra aproximativa de 30.000.000 € que no puede ser acogida por la sala de forma acrítica, puesto que se ha limitado a sumar los importes de las ventas realizadas (que han de tenerse por ciertas al haber omitido la parte demandada acreditar lo contrario), sin tener en consideración diversos factores económicos que concurren en la generación de los beneficios, tales como la procedencia del patrimonio inicial y las necesidades de financiación del mismo, la carga financiera de los procesos de rehabilitación, construcción y adaptación, o los gastos de gestión, las operaciones fallidas y las pérdidas que de ellas se derivan y otros capítulos de gasto que inciden en toda actividad negocial como pago de honorarios a arquitectos, peritos, abogados, notarios, viajes, etc. La parte apelada alega que se ha visto obligado a renegociar los créditos de las naves industriales por la crisis de la construcción, lo que no es de recibo, puesto que el patrimonio inmobiliario no ha sufrido merma y, en cualquier caso, las vicisitudes económicas posteriores a la finalización de la convivencia, fijada en el mes de septiembre del 2009, no son computables a estos efectos.

De lo anterior se considera probado que las sociedades controladas mayoritariamente por el demandado obtuvieron beneficios por las actividades empresariales a las que en mayor o menor medida contribuyó la demandada, por un total de 21.392.673 € (como beneficio de los negocios del Uruguay), más otros 10.800.000 € (por el beneficio en las actividades de las empresas radicadas en España), puesto que no existen indicios concretos de los negocios en Ucrania ni de los rendimientos en las cuentas de Suiza que alega la actora. El valor de la vivienda familiar asciende a 600.000 € adicionales. El total del beneficio en asciende a 32.792.673 €, mas como quiera que la propia parte actora cuantifica el incremento patrimonial del demandado en 30.000.000 €, por aplicación del principio de rogación de parte se ha de tener esta cifra como la que sirva de base para el cómputo. A la anterior cantidad se habrá de descontar el patrimonio inicial, la gestión, las inversiones, la mano de obra, los impuestos, y toda una serie de gastos que no se conocen a ciencia cierta por la falta de colaboración del demandado, por lo que es prudente considerar que la repercusión patrimonial neta para el demandado, aplicando los módulos que la Hacienda Pública española utiliza para el cálculo del beneficio empresarial libre de cargas, impuestos y gastos "iuris tantum", es de un 20 % sobre el importe total de lo obtenido, lo que representaría una cifra total de 6.000.000 €.

SEXTO.- Una vez fijado el incremento neto computable, para el cálculo del porcentaje de la compensación en relación con este tipo de indemnizaciones por el trabajo para el otro en el régimen de separación de bienes del código civil español ( artículo 1.438 cc ) o, como en el caso de autos, en el que puede hablarse de la existencia de una sociedad irregular entre los miembros de la pareja durante un periodo de tiempo, la doctrina del Tribunal Supremo destaca que de forma prioritaria son prevalentes los pactos expresos o tácitos a los que hubiesen llegado las partes, bien anteriores o bien posteriores a la ruptura ( STS nº 534/2011, de 14 de julio ).

No puede utilizarse aquí el anterior parámetro puesto que, mientras la actora ha reiterado en sus declaraciones que el demandado le había prometido una vivienda por su colaboración en los negocios, la representación del mismo no lo ha reconocido e incluso ha negado dialécticamente la existencia de la relación de pareja, o la ha asimilado a una relación carnal puntual y esporádica y, además, pagada. En consecuencia, en ausencia de pactos es el tribunal el que debe fijar la indemnización. Para ello no existe en la norma legal ningún tipo de orientación y ni siquiera la doctrina del enriquecimiento sin causa es aplicable, por cuanto son otros factores los que inciden en este tipo de casos ( STS 2847/2011, de 6 de mayo ). Tomar como base del perjuicio patrimonial la compensación salarial por un trabajo insuficientemente remunerado es ya de por sí de difícil cuantificación, por lo que se ajusta más a la equidad en el caso de autos que el desequilibrio injusto padecido sea paliado utilizando el criterio del TS en otros casos por el que se aplican por analogía la doctrina de la "condictiopor inversión", que es la compensación de la incorporación de trabajo propio en una cosa o empresa ajena cuando se produce un beneficio para el propietario, cuyo fundamento, ha señalado la doctrina, es que tal beneficio no es conforme con la justicia y la equidad. La cuantificación en estos casos ha de realizarse en consideración muy específica al caso concreto, valorando de una parte la buena o mala fe del que ha obtenido el beneficio y la naturaleza de la ventaja patrimonial obtenida por el mismo.

La doctrina del TSJ de Catalunya sobre la materia que se extrae de sus sentencias de 5.9.2005 , 29.5.2007 , 7.7.2008 , 3.11.2008 y 30.9.2009 , entre otras,ha sentado el principio de que la norma no pretende la igualación de los patrimonios de los cónyuges (o convivientes en este caso), y en cuanto a la metodología para el cálculo de la indemnización ha convalidado criterios distributivos heterogéneos, tales como un porcentaje sobre la cantidad resultante de la prueba según la importancia e incidencia de la actividad ejercida en el desenvolvimiento del negocio, o el ahorro experimentado por la actividad del cónyuge o pareja, aun cuando existen otros criterios como el de la pérdida de oportunidades de desarrollo profesional, la dedicación a los hijos y la familia, la edad o la salud. En definitiva se trata en cada caso de plasmar y concretar el principio de reparar la desigualdad económica resultante de la vida en común, tanto en parejas matrimoniales como en las de naturaleza análoga, a la que se refiere la Recomendación 37/1978, de 27 de septiembre, del Consejo de Europa, en base a criterios de equidad y de salvaguarda de la dignidad de las personas.

Para concretar el criterio objetivoa aplicar al caso de autos respecto al quantum de la participación de la actora en el incremento neto del patrimonio del demandado, se ha de partir de tener probada, a estos efectos,la intensidad de la implicación de la actora en las actividades económicas de su pareja. Ésta ha sido muy importante en los negocios en el Uruguay, por la preparación técnica de la actora (diplomada en agricultura) y la red de contactos sociales y económicos de la misma en su país de origen, como ponen de manifiesto la naturaleza y el desarrollo de las actividades realizadas. Aun cuando la representación legal del demandadoha venido negando sistemáticamente esta colaboración, el propio señor Arcadio las ha reconocido en los interrogatorios y declaraciones judiciales, de lo que son muestra la declaración que prestó ante el juzgado de instrucción nº 4 de Mataró el día 22 de julio de 2010 (obra por testimonio a los folios 1985 y 1986), en el proceso DP 5072/2009, o las explicaciones que el mismo ofreció en el interrogatorio de la vista principal (al minuto 17.50 a 18.40 del soporte audiovisual).

Por otra parte la actora ha acompañado al demandado en numerosos viajes de trabajo y negocios a diversos países, como se ha reconocido por el mismo y se desprende de los reportajes fotográficos, billetes de avión, facturas de hoteles e incluso en la intervención de la misma en negocios en calidad de fiduciaria (préstamos, constitución de entidades jurídicas, gestiones en bancos y ante autoridades, etc). De igual forma ha dirigido y organizado todas las actividades domésticas, incluida la responsabilidad del manejo del yate propiedad del demandado, para lo que ella hubo de obtener el título de patrón y la licencia correspondiente. Esta actividad se refleja en la propia agenda de la actora incorporada a los autos (folios 480 a 484), de donde cabe deducir que mantenía conversaciones habituales con personas que colaboraban en los negocios del marido, a los que transmitía instrucciones, órdenes o participaba en reuniones. El demandado reconoce en el interrogatorio que la actora realizaba gestiones y "llevaba documentos". Todas las anteriores actividades sustentan la convicción de este tribunal de que la intervención de la actora bien puede asimilarse a las actividades de un partícipe en una sociedad mercantil irregular.

En conclusión, atendida la cuantía del incremento que ha experimentado el patrimonio del demandado durante los años de convivencia con la demandada, teniendo en cuenta la decisiva importancia de la gestión conjunta de los negocios del demandado en Uruguay y la considerando la dedicación personal a la casa y a la familia que, como unión estable de pareja, tuvieron constituida desde 2001 a 2009, la sala considera prudente y equitativo que la demandada participe en una cuarta parte de las ganancias netas, lo que representan en el caso de autos concretar su crédito en 1.500.000 €. La participación en una cuarta parte es un criterio consolidadode esta sala en casos como el de autos que ha sido incorporado legislativamente al artículo 232- 5 del Libro II del Código Civil de Catalunya y que, aun cuando no es de aplicación por razones de derecho transitorio, recoge a nivel legal la práctica forense y jurisprudencial.

SÉPTIMO.- Fijada la cuantía de la participación, se ha de practicar la colación de lascompensaciones económicas percibidas por la actora durante la época de convivencia. Es ésta una de las razones que la sentencia de primera instancia expone para denegar las pretensiones de la demanda. La resolución impugnada expresa en el último párrafo del fundamento cuarto que el demandado "sufragaba todos los gastos cotidianos de la pareja, abonando además mensualmente a la actora cantidades de hasta 6.500 €, sin que haya quedado acreditado que haya sufrido perjuicio económico alguno".

La parte recurrente niega la remuneración que se dice y tacha de "ficticias" y "falsarias" las percepciones salariales y el dinero entregado por el demandado a su representada, aun cuando consta acreditado que la misma ha consolidado cotizaciones al sistema de la seguridad social que le permitirán en su día acceder a alguna de las prestaciones del sistema. Inicialmente fue dada de alta como empleada de hogar (folio 93), con sueldo de 720 €, para después, a partir de 2005 pasar a ser empleada de una de las empresas del demandado, AMFORA 1 SA, con un sueldo de 1.036 € mensual, de donde fue despedida percibiendo una indemnización de 11.431 €.

La cantidad de 6.000 € mensuales como retribución a la actora no está acreditada, aun cuando la demandada ha reconocido que éste era el dinero del que disponía de forma variable, pero no como retribución, sino para la cobertura de las necesidades de la familia entre las que estaban, lógicamente, las de ella misma, pero también retribuciones a empleados, gastos de la casa, e incluso -reconoce el demandado-, los recibos del club de golf al que pertenecían. En consecuencia la sentencia debe ser revocada en cuanto a este extremo, puesto que estas entregas de numerario para el mantenimiento de la casa y los gastos ordinarios no pueden considerarse de ninguna forma como retribución computable ni compensatoria del incremento patrimonial del demandado.

Respecto al patrimonio adquirido por la demandante durante la convivencia, que sí que ha de computarse, consta que la misma adquirió en Uruguay (comarca de San Javier), un inmueble en Río Negro y una finca rústica de la que según dice era fiduciaria, con la realización de unos derechos hereditarios que le pertenecían tanto en fincas como en licencias de explotaciones ganaderas y cabezas de ganado.La demandante ha reconocido haber comprado la finca por 30.000 dólares en el año 2007 que, según dice, su cuñado y hermana vendieron a un tercero, sin que conste el precio obtenido pero que, aplicando los criterios de revalorización que ella misma ha aplicado a las compraventas realizadas por el actor (los precios señalados informativamente en la web "caldeyro.com") según obra a los folios276 a 278), y al tratarse de una finca de 30 hectáreas con edificación, el precio posible de la venta puede haber ascendido a 250.000 €. También posee una casa que ha recibido a título hereditario, que por esta razón no es computable a los efectos de lo que se debate en este litigio, y que le produce en renta una cantidad inferior a los 500 dólares mensuales.

En consecuencia con lo anterior, la cantidad referida en el fundamento precedente ha de ser minorada por las compensaciones percibidas durante la convivencia, en la cuantía de las adquisiciones de bienes y derechos acreditadas, que ascienden a 161.421 €, lo que comporta que la compensación deba ser fijada definitivamente en 1.238.779 €.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas, la estimación parcial del recurso implica la estimación parcial de la demanda, por lo que procede dejar sin efecto la condena en costas a la actora en la primera instancia y, en aplicación de lo que establece el artículo 394.2 "in fine" de la LEC , respecto a la primera fase del litigio procede imponer las costas a la parte demandada aun cuando la estimación haya sido parcial, puesto que la sala considera que existen motivos de peso para imponerlas, toda vez que se han conculcado las reglas de la buena fe y la conducta de la parte demandada en el pleito puede calificarse de temeraria.

En el presente litigio el demandado ha adoptado la posición procesal de negar absolutamente la relación de pareja en la que la actora ha basado su acción, y ha negado absolutamente la colaboración de la actora en los las actividades económicas tanto en España como en el Uruguay, obligando a la misma a litigar, y a soportar las incertidumbres durante todo el proceso legal en una situación económica y personal en la que ha visto lesionado sus derechos, debiendo hacer frente a los procesos sumarios cautelares que se siguieron en su contra, comoel juicio de desahucio, haciendo valer un contrato de arrendamiento de uso de una habitación de la vivienda familiar, o la privacióndel turismo que el mismo había puesto a disposición de la demandada, so pretexto que se trataba de vehículo titularidad de una sociedad mercantil de las que controla el mismo.

A pesar de la declaración de temeridad, la condena a las costas de la primera instancia ha de limitarse al cálculo de las mismas con referencia a la cuantía resultante del fallo de la presente resolución, y no de la superior cantidad solicitada por la representación de la parte demandante.

Por lo que se refiere a las costas del recurso, su estimación parcial determina que no proceda especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada, por lo que cada parte soportará las causadas a su instancia.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Lorena , parte actora, contra la sentencia de fecha 15.3.2011 del Juzgado de VIOLÈNCIA CONTRA LA DONA Nº UNO de MATARÓ, en proceso de separación de unión estable de pareja (autos nº 51/2010), seguidos contra DON Arcadio , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, respecto a dos pronunciamientos: el primero el relativo a la compensación económica del artículo 13 de la LUEP, que se reconoce a favor de la actora y, en consecuencia, se condena al demandado a que le pague la cantidad de UN MILLON DOSCIENTAS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS (1.238.779 €), cuya cifra se incrementará con el interés legal del dinero más dos puntos desde la fecha de la presente resolución. El segundo respecto a las costas de la primera instancia que, dejando sin efecto la condena a la actora, se imponen al demandado, si bien su cálculo se realizará con respecto a la cuantía de la prestación reconocida y a la cifra anteriormente referida de 1.238.779 €. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.