Sentencia Civil Nº 251/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 718/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00251/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 718/11

Autos nº: 585/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Navalcarnero

Apelante: Eutimio

Procurador: Begoña López Cerezo

Apelado: Debora

Procurador:

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 251

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a uno de marzo de dos mil doce

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda, custodia y alimentos con el nº 585/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Navalcarnero.

De una, como apelante, D. Eutimio , representada por la Procuradora Dª Begoña López Cerezo.

Y de otra, como apelado, Dª Debora .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda planteada por la Procuradora Dª Luisa Sandoval Ajenjo, en nombre y representación de Dª Debora contra D. Eutimio , debo DECRETAR Y DECRETO, las siguientes medidas:

1) Atribución a Dª Debora de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad de la pareja, Miguel Ángel y Luis Miguel, permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) El uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, así como del mobiliario y ajuar de dicha vivienda, se atribuyen a los menores, Miguel Ángel y Luis Miguel, en compañía de la progenitora custodia.

3) Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: D. Eutimio podrá disfruta de la compañía de sus hijos menores Miguel Ángel y Luis Miguel:

- Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio (o, caso de ser día no lectivo, a las 17 horas), hasta las 20 horas del domingo. Los fines de semana "largos" (día festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana), así como los puentes, los menores permanecerán con el progenitor con el que se encuentren el correspondiente fin de semana.

- Vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección, en caso de desacuerdo, a la madre los años pares y al padre los impares.

- Vacaciones de Verano: D. Eutimio disfrutará de la compañía de sus hijos durante un mes, elegido de común acuerdo entre ambos progenitores, correspondiendo la elección, en caso de desacuerdo, a la madre los años pares y al padre los impares.

Las recogidas y entregas de los menores se efectuarán, en el domicilio de los mismos.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana.

4) Alimentos a favor de los menores: Don Eutimio deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos la cantidad de 300 euros mensuales (150 euros por cada uno de los dos hijos), cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada al efecto por Dª Debora por la demandante.

Dicha cantidad será actualizada anualmente en uno de enero de cada año, de acuerdo con el Indice de Precios de Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística y Organismos que lo sustituya.

5) Gastos extraordinarios. Los gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos menores, se sufragarán por ambos progenitores por parte iguales, previo consentimiento de cada progenitor, excepto en el caso de los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, ya que en este caso los gastos serán satisfechos por mitad por cada progenitor previa acreditación de su importe, y por lo tanto, no supeditada a la prestación de consentimiento.

No se accede a las siguientes pretensiones de la actora: 1º) que se atribuya al demandado al pago de la hipoteca que grava la vivienda, familiar y 2º) la atribución a favor de la demandante de una pensión compensatoria.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Eutimio , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 29 de julio de 2011 se señaló el día 29 de febrero de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia en la que se fijan las medidas paterno filiales y económicas derivadas de la ruptura de la relación estable habida entre los litigantes, la representación procesal de D. Eutimio interpone el presente recurso de apelación en el que muestra su disconformidad con "la atribución del uso del domicilio familiar a los menores y la madre que tiene encomendada la custodia de los mismos".

Las alegaciones del recurrente se centran en un supuesto acuerdo de venta de tal vivienda, y en la mala situación económica que esta padeciendo, lo que sin embargo no puede ser considerado a los efectos de lo previsto en el art. 96 del CC en donde se da una protección preferente, cual es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC EDL 1889/1); el T. S. en sentencia de 21 de junio de 2011, nº 451/2011, recurso 1766/2008 de la Sala 1 ª en la que se citan las SSTS 221/2011, de 1 de abril y 236/2011, de 14 de abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio de interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del CC .

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias donde se dice que: "El art. 96 del CC EDL 1889/ establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. En consecuencia no existen motivos de fondo para modificar lo acordado por el Juzgado, pues ni se ha acreditado el pacto que se alega ni tampoco se evidencia que sea el del recurrente un interés de mayor y especial protección frente al de los hijos menores.

También se opone el recurrente al régimen de visitas acordado, tan solo en lo tocante a las vacaciones de verano solicitando que en lugar de un mes se acuerde que el padre disfrute de la compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares.

El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, formación y desarrollo resulta plenamente conveniente la relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de esta materia ha de primar ante todo el interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero (RCL 1996/145) de Protección Jurídica del Menor. Y para limitar o suspender este derecho han de darse graves circunstancias que así lo aconsejen o incumplirse grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, según el artÍculo 94 del Código Civil .

Así pues la conveniente e interés del menor exigen el establecimiento de un régimen de visitas amplio y flexible, en el que las relaciones entre el progenitor no custodio y el hijo sean fáciles, continuas y normalizadas. El mejor régimen es aquel que no hay necesidad de establecer judicialmente. Pero la realidad es que en numerosas ocasiones los desacuerdos, discrepancias o tensiones entre los progenitores hacen necesario imponer un periodo de visitas de rigurosa observancia por ambos para la protección del supremo interés del hijo menor. Pero en estos casos, como hemos dicho, la conveniencia y el beneficio del menor aconsejan amplitud, generosidad y facilidad en la comunicación con el progenitor que no convive con el menor.

Ahora bien cubiertas las necesidades afectivas y desarrollo emocional en la relación paterno filial dentro de un régimen amplio, normalizado y habitual en el foro, como es el aquí impugnado, no se observan motivos de calado para modificar el mismo, por lo que se estima adecuado confirmar el establecido por el Juzgador "a quo".

En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos se impugna la fijada de 150 euros mensuales por hijo por considerarse excesiva a la capacidad económica de padre, y a las necesidades de los menores lo que no puede ser acogido. Aun cuando no existe suficiente claridad sobre los actuales ingresos paternos, dado que el sector de la construcción donde desarrollaba su profesión se encuentra en crisis, lo cierto es que nos encontramos con un mínimo vital y que desde luego tal suma se justifica por sí sola como básica y necesaria para atender a las necesidades de los menores. Por lo expuesto no procede su reducción.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Eutimio , representado por la Procuradora Dª Begoña López Cerezo, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Navalcarnero, de fecha 14 de diciembre de 2009 , en autos de nº 585/08; seguidos contra Dª Debora ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a