Sentencia Civil Nº 251/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 180/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00251/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0009091

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2013

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000874 /2012

RECURRENTE : Hugo

Procurador/a : MARIA TERESA PALACIOS SAEZ

Letrado/a : DOLORES LOPEZ VIVAS

RECURRIDO/A : Delfina

Procurador/a : ELENA CANO MARTINEZ

Letrado/a : MANUEL SANTOS PEREZ-MONEO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 251

En Burgos, a once de octubre de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 180/2013,dimanante de procedimiento Ordinario nº 874/2012, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 21 de mayo de 2013 , sobre división de cosa común, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelada, DOÑA Delfina , representada por la Procuradora doña Elena Cano Martínez y defendida por el Letrado don Manuel Santos Pérez-Moneo; y, como demandado-apelante, DON Hugo , representado por la Procuradora doña Teresa Palacios Sáez y defendido por la letrada Doña Dolores López Vivas. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:'Se fija la cuantía del presente procedimiento en SETECIENTOS TREINTA MIL EUROS.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cano Martínez en nombre y representación de Dª Delfina , representada por la Procuradora Sra. Cano Martínez, contra D. Hugo , representado por la Procuradora Sra. Palacios Sáez, debo declarar y declaro la cesación de la comunidad sobre la finca urbana sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM000 NUM001 (antigua AVENIDA000 nº NUM002 de Burgos, finca registral inscrita con el nº NUM003 , tomo NUM004 , libro NUM005 , folios NUM006 , inscripción 11 del Registro de la Propiedad nº Cuatro de Burgos, y ordenándose que en ejecución de sentencia salga a pública subasta la finca, con el tipo que se tase en dicho procedimiento, y del producto de la venta hacer reparto entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en la misma, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día diez de octubre de dos mil trece, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte demandada y apelante, D. Hugo , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se declare:

' 1º) Que la cuantía del Procedimiento es la de 594.533 €.

2º) Que se reconozca el derecho de esta parte a hacer uso -por su condición de acreedor- del derecho de oposición a la división de la cosa común, estableciendo las garantías solicitadas (en particular, el embargo en la medida precisa para).

3º) Que se revoque y deje sin efecto la condena en costas de la primera instancia'.

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia, error en la apreciación de la prueba que incide en una de los cuestiones controvertidas por las partes, la cuantía del pleito, que la sentencia recurrida determina en 730.000 euros, en su parte dispositiva, como objeto de pronunciamiento.

La parte apelante argumenta que ha de estarse a lo dispuesto en el art. 251-2ª LEC para el caso de disolución de una comunidad, resultando la cantidad que afirma, 595.533,03 euros, teniendo en cuenta la antigüedad de la vivienda (37 años) y la valoración por los Servicios de Valoración de la Junta de Castilla y León -Doc. 4 demanda, escritura de compraventa-.

La sentencia de instancia se funda en el art. 251-3ª 6º LEC para fijar la cuantía del procedimiento.

En efecto, tratándose del ejercicio de una acción de división de cosa común, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto, regla y apartado mencionados, con remisión a la regla de cálculo 2ª del mismo precepto, para fijar el interés económico de la demanda, se estará al valor del bien al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase.

Por tanto, el valor que interesa es a fecha de noviembre de 2012 -fecha de presentación de la demanda, por lo que no sirve el valor dado en el acuerdo particional de 2008-.

La sentencia de instancia se refiere a la documental obrante en autos, valoraciones del Servicio de la Junta de Castilla y León, escritura de compraventa y copia de la nota simple unida a la misma; a la vez que expresa como hecho relevante y controvertido, el de la antigüedad de la vivienda -mas cerca, ha indicado por el demandado 30-60 años frente 10-20 años-.

Pues bien, consta en el doc. 4 aportado por la parte actora, escritura de compraventa, de fecha 20 de mayo de 1998, folios 50 y siguientes, al expresarse el título remoto de la vendedora, folio 52 vuelto, se refiere a 'la escritura de Declaración de obra nueva y constitución en régimen de Propiedad Horizontal del inmueble otorgada el día 3 de Marzo de 1976 ...', de modo que, la antigüedad de la vivienda, al tiempo de la presentación de la demanda era de 36 años (y ocho meses).

Con esta antigüedad, el precio medio de mercado, conforme al Servicio de Valoración de la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León, doc. 5 contestación, folio 133, sería la de 594.533,05 euros -no siendo aplicable la valoración del documento aportado por la parte actora, del mismo Servicio, puesto que parte de una característica considerada que no es la pertinente, como es una antigüedad de 10-20 años-.

La sentencia de instancia considera que, esa valoración, no se basa en su particularidad, lo cual es cierto, pero se desconoce las circunstancias particulares que pueden incidir en la valoración económica, mas allá de las circunstancias consideradas, de superficie, calidad y antigüedad; como tampoco se expresan los elementos tenidos en cuenta para la ponderación, mas que la diferencia entre ambas valoraciones.

No obstante, procede señalar que la valoración por el Servicio mencionado, viene a ser una especie de pericial documentada, sujeta a las reglas de la sana crítica para su valoración.

Desde este criterio jurídico, llama la atención y no se comprende que, un mismo precio medio se mantenga para un periodo de treinta años, y que en un periodo de 10 años (de 20 a 30) se deprecie en 269.194,06 euros, sin que se explicite algún tipo de factor de corrección medible.

Por eso, que la Juez de Instancia haya recurrido a un criterio ponderativo (la mitad de la diferencia entre ambos tramos y sumado al valor inferior) no deja de ser un criterio equitativo, a los solos efectos pretendidos, y porque no se ha desvirtuado en términos que proceda señalar otro valor distinto, y mas, tratándose de precios medios, en los que hay unos márgenes discrecionales.

En cuanto a los otros errores de la sentencia en la redacción, son irrelevantes desde el punto de vista material y procesal, porque no afectarían al sentido de la resolución, en los aspectos de fondo impugnados, ni son causantes de indefensión para la parte.

SEGUNDO.- La parte apelante alega Incongruencia de la Sentencia, porque no se refiere a los créditos que se afirman existentes contra la demandante por razón del inmueble litigioso, como derecho de oposición, conforme al art. 403 C.Civil , y sobre el que no se pronuncia la sentencia, incurriendo en una incongruencia omisiva o 'infra petita'.

Sin embargo, no se aprecia que la Juez de Instancia haya incurrido en este defecto procesal de la sentencia.

En la Audiencia Previa quedó claramente delimitado el objeto del proceso, que se integraba por las cuestiones discutidas, la cuantía del procedimiento, a resolver en sentencia, a efectos de tasación de costas, no afectando a la naturaleza del procedimiento ni a la eventual tasación para la subasta -con el aspecto colateral de la antigüedad de la vivienda- y la imposición de costas; excluyéndose el tema del art. 403 C.Civil - derecho de oposición y crédito a favor del demandado- tanto porque se considera que no hay reconvención, como por inaplicación de este precepto; insistiéndose por la Juez de Instancia sobre la conformidad o acuerdo de las partes sobre lo que es y no es objeto del pleito, sin que, frente a esta decisión se recurriera o se hiciera una protesta formal.

Con independencia del aquietamiento de la parte recurrente a esta decisión en la instancia, lo decidido es lo legalmente pertinente -entendiéndose que, al menos, existe una desestimación implícita, al no recogerse el pronunciamiento de la A.Previa expresamente en la Sentencia-.

No se trata de un mero motivo de oposición, que tiende, conceptualmente, a la desestimación de la demanda, en base a un hecho impeditivo o extintivo de la pretensión actora, sino que se pretende el pronunciamiento, declaración o reconocimiento de un derecho, la cual ha de hacerse expresamente y con los requisitos establecidos por el art. 406 LEC , que no es el caso.

Pero es que, el derecho de oposición del art. 403 C.Civil está satisfecho por el demandado en su condición de comunero, al concurrir, de este modo, a la división de la cosa común, verificándose con su concurso (en lo que, además está de acuerdo).

Y este precepto no tiene otra finalidad, de modo que no alcanza a declaración o condicionamiento alguno por razón de un eventual crédito ni adopción de medida cautelar, para lo cual tienen, en su caso, sus respectivos cauces procedimentales.

TERCERO.- Por último, la parte apelante impugna el pronunciamiento sobre las costas procesales de primera instancia, que la sentencia de instancia impone a la parte demandada.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda -pronunciamiento al que se aquieta la parte actora, que, en esta alzada, solicita la confirmación íntegra de la sentencia recurrida -por lo que, habría de estarse a lo dispuesto en el art. 394-2 LEC , no imposición especial, salvo temeridad procesal, que no es el caso, ni su imposición se funda en la misma.

Bien es verdad que en el Fundamento de Derecho Segundo, se alude a una estimación sustancial de la demanda, lo que equivaldría a una estimación integra de la demanda, por lo que, ante esta discordancia, debe prevalecer el pronunciamiento expresado en la parte dispositiva de la sentencia, que estima 'parcialmente la demanda'.

El fundamento de la imposición radica en la naturaleza de la acción ejercitada y el requerimiento realizado a la parte demandada, que desconoció voluntariamente, al no retirar el certificado.

Esta inactividad del demandado, puede integrar el concepto de mala fe, de naturaleza extraprocesal, pero no es el concepto que la ley procesal tiene en cuenta para el caso de estimación parcial, que es el de temeridad procesal, sobre el que nada se aprecia ni se argumenta.

El concepto de mala fe está previsto para el supuesto de allanamiento total del art. 395 LEC , que no es el caso, ni tampoco se aplica.

Es mas, propiamente, a la parte demandada no se la han rechazado todas sus pretensiones, puesto que está conforme con la disolución de la comunidad, que sea indivisible jurídicamente, como que la vivienda se venda en pública subasta. Y la cuantía, definitivamente determinada (cuestión controvertida por las partes y objeto del juicio) está alejada de la cifrada por la parte actora, 1.040.899,20 euros, folio 3.

En consecuencia, procede estimar este motivo de impugnación, lo que comporta la no imposición de las costas procesales, causadas en primera instancia, a alguna de las partes, como tampoco las de esta alzada al estimarse en este aspecto el recurso de apelación -lo que hace irrelevante el tema de la cuantía del procedimiento a los meros efectos de la tasación de costas- a tenor de lo dispuesto en los arts. 394-2 y 398-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia de instancia, se deja sin efecto la condena en las costas procesales de instancia impuesta a la parte demandada; confirmándose, en todo lo demás, la sentencia recurrida, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.