Sentencia Civil Nº 251/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 608/2012 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 608/12

Procedente del procedimiento ordinario nº 1637/10

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 251

Barcelona, a tres de junio de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña María Dolors MONTOLÍO SERRA y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 608/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2012 en el procedimiento nº 1637/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona en el que es recurrente CONTRUCCIONES PEÑARROYA, S.A.y apelados Doña Benita y Doña Brigida y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda promovida por CONSTRUCCIONES PEÑARROYA, S.A. contra Benita y Brigida y absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra. Se imponen las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Dolors MONTOLÍO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.-Construcciones Peñarroya SA formula demanda contra quienes fueron contratadas por la promotora para que ejercieran la dirección superior en una obra de rehabilitación del Hospital Sant Llàtzer de Terrassa en la que la demandante lo había sido como contratista.

Explica que para efectuar el estucado de las dos fachadas subcontrató a Menestral SL. A los pocos días de efectuada esta obra, la dirección facultativa dio la orden de repicar el estucado y de hacer uno nuevo. Al trasladar la orden a quien ejecutó materialmente estos trabajos, esta subcontratada se negó al entender que los trabajos eran correctos. Como la dirección persistía en sus órdenes y Menestral en su negativa, instó procedimiento judicial que finalizó con sentencia que desestimaba la demanda.

En el presente procedimiento Construcciones Peñarroya SA reclama a las arquitectas Sras. Benita y Brigida los gastos de diversa índole (judiciales y técnicos) que le ha causado aquella orden que entiende fue equivocada y que concreta en 28.382,80€.

Las demandadas se oponen a la demanda. Alegan que sus órdenes fueron correctas y que se dieron en base a los estudios de los que resultaba que las resistencias del mortero eran inferiores a las especificaciones de las fichas de características del producto y al entender que esa baja dureza, que ha motivado que el estuco no se haya adherido y salte, fue debido a una incorrecta aplicación.

La sentencia desestima la demanda. Señala en primer lugar , que, siendo cierto, que de acuerdo con la doctrina fijada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo las sentencias dictadas en el anterior procedimiento producen en el presente el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, el mismo debe ser flexibilizado en el caso que la parte ahora demandada no haya podido intervenir en el anterior presente permitiéndole nuevas pruebas o nuevas alegaciones. Y añade que la prueba practicada en el presente no permite concluir que la dirección facultativa actuara con impericia profesional al dar la orden discutida cuando ha quedado acreditado que en estos momentos la fachada no está en buen estado lo que coincide con el resultado de los informes de resistencia que en su día fueron solicitados. Concluye que las órdenes dadas por la dirección facultativa eran, cuanto menos, razonables y fundadas.

Contra esta resolución recurre la sociedad demandante. Sostiene, en primer lugar, que la responsabilidad de las arquitectas es contractual porque todos los contratos concertados por la promotora para la ejecución de esta obra están vinculados. Añade, en segundo lugar, que la dirección facultativa actuó con negligencia al dar la orden como lo confirma la sentencia dictada en el procedimiento anterior la cual es vinculante en el presente y por último, que la prueba practicada no acredita que actualmente la fachada esté en mal estado salvo la zona en la que las demandadas realizaron catas y desconches forzados.

SEGUNDO.-Construcciones Peñarroya SA no se hallaba vinculada contractualmente con las arquitectas que la promotora de la obra había contratado para que dirigieran la obra de rehabilitación del Hospital de Sant Llàtzer. Que aquella entidad también hubiera sido contratada por la misma promotora para que ejecutar los trabajos de rehabilitación, no significa que esta contratista estuviera vinculada contractualmente con los miembros de la dirección facultativa y, por tanto, que la responsabilidad que se reclama por aquélla a éstos sea de naturaleza contractual, como insiste la demandante en su recurso.

En todo caso, dicha argumentación en la que insiste en el recurso carece ya de sentido al no haber apreciado el Juzgado que la acción estuviera prescrita y no haber impugnado la demandada dicho pronunciamiento; ni tan siquiera se refiere a la prescripción de la acción al oponerse al recurso( STS 19 de septiembre de 2013 ). No será necesario, pues, entrar en mayores consideraciones.

TERCERO.-La constructora demandante fundamenta la reclamación que formula contra la dirección facultativa de la obra en el efecto positivo de la cosa juzgada que las sentencias dictadas en el PO 384/05 han de producir en el presente.

En este punto se ha de partir que en el anterior procedimiento Construcciones Peñarroya, SL reclamaba a la empresa que había subcontratado para estucar las fachadas del hospital la cantidad de 27.509,68€ más IVA que es en la que se había presupuestado el repicado del mortero de la fachada interior y el nuevo estucado. Alegaba que la dirección facultativa, en base al resultado de los estudios de la fachada que había realizado Cotca, SA, le dio la orden de repicar esa fachada y realizar nuevo estuco. Como el nuevo estudio que encargó dio resultados similares, se trasladó la orden a Menestral SL que se ha negado a darle cumplimiento.

En primera instancia la demanda fue desestimada en base a la pericial que se practicó y según la cual los resultados obtenidos por los estudios realizados no permitían concluir que el estucado presentara anomalías ni que no hubiera sido incorrectamente colocado ya que el tipo de acabado escogido retrasa el proceso de endurecimiento. La sentencia dictada en la primera instancia fue recurrida por la ahí demandante y confirmada por esta misma Sección 1ª por sentencia de 17 de marzo de 2008 .

Para una mejor exposición de los razonamientos, resulta preciso recordar que ' la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC '( STS 8 de abril de 2014 ).

Mientras que la vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado, el efecto positivo ' consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido' ( STS 2 de abril de 2014 ). No es posible, por tanto decidir en el proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente ( STS de 13 de julio de 2.006 ).

El efecto positivo, al que se refiere actualmente el artículo 222.4 LEC , no exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, ' pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior'( STS de 17 de junio de 2011 y en el mismo sentido las de 14 de junio de 2003 y 13 de marzo de 2003 ). En sentencia de 14 de abril de 2005 señala al respecto el Tribunal Supremo que ' lo realmente preciso y necesario es que las partes del segundo proceso , el afectado por la vinculación, hayan sido también parte en el primero, en el que se haya dictado la sentencia cuya vinculación de invoca' ( en el mismo sentido se pronuncia la STC 226/2002 de 9 de diciembre ).

Pues bien en el caso que se examina, al margen de que la acción ejercida en el presente litigio es distinta de la que se ejerció en el primero, en el presente la demanda se dirige contra quien no fue parte en el anterior lo que impide que pueda apreciarse la vinculación positiva que pretende la recurrente sin perjuicio de los efectos accesorios o indirectos que la jurisprudencia ha admitido que produce la sentencia firme al margen de la cosa juzgada ( SSTS de 18 de marzo de 1.987 , 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2.003 , entre otras).

Razona la STS de 7 de mayo de 2007 que ' esa jurisprudencia encuentra su razón en la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida, por todas, en la sentencia 34/2003, de 25 de febrero ) conforme a la que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica[...] con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española , pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado'.

CUARTO.-Construcciones Peñarroya SA acciona contra las arquitectas de la obra a quien imputan responsabilidad por haber dado una orden incorrecta que le ha causado unos perjuicios económicos que reclaman.

De conformidad con lo hasta aquí razonado, que la demanda que aquella sociedad formuló contra la empresa que había subcontratado para ejecutar los trabajos litigiosos fuera desestimada por no haber quedado acreditado que la falta de resistencia a compresión del mortero aplicado en el paramento fuera debido a un error en la ejecución subcontratada allí, no significa que automáticamente deba apreciarse responsabilidad en la dirección facultativa por haber dado una orden incorrecta como pretende la demandante. En el presente litigio, no se plantea una acción de reintegro frente a obligados solidarios y por ello es necesario que aquel que reclama y pretende esta responsabilidad la acredite conforme a las reglas del artículo 217 LEC ( STS de 22 de mayo de 2009 ).

Pues bien ,examinada la prueba practicada, la valoración efectuada por el Juzgado y la conclusión que extrae de la misma ha de ser compartida por este Tribunal. De la misma no es posible concluir que la orden de repicado y nueva realización del estuco dada por la dirección facultativa a la constructora fuera irrazonable o infundada como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre.

Según resulta de esta prueba, no es que días después de haber finalizado los trabajos, los niveles de resistencia del mortero de cal fuera claramente inferior a los previstos en la ficha del producto ( informe de Cotca; f.124) sino que continuaban siéndolo ocho meses después de haber finalizado el estucado de la fachada interior ( informe de Applus f. 153), como también recoge la sentencia dictada por esta Sección 1ª.

Lo que no quedó acreditado en aquel anterior procedimiento es que, aquella objetiva falta de resistencia del estuco ( que no lo era a causa de un defecto en el producto), fuera debido a la incorrecta ejecución que se imputaba a la allí demandada y que el proceso de endurecimiento, si bien más lento, no llegara a alcanzarse con el tiempo como afirmó el perito, Sr. Cirilo .

Se desconoce cuáles son los niveles actuales ( la Sra. Brigida afirma que en el año 2007 no se habían aún alcanzado) pero el propio Sr. Cirilo , al exhibirle las fotografías unidas al informe técnico aportado por las demandadas, ha admitido que en las mismas se advierte que no se ha conseguido la adherencia necesaria posiblemente por falta de humedad. Ésta es, precisamente la causa a la que las arquitectas atribuían la falta de resistencia del mortero.

Acreditado como ha quedado que a los ocho meses de finalizada la obra, el estuco de la fachada interior no alcanzaba los niveles de resistencia que debía de tener de acuerdo con la ficha del producto y que no se ha conseguido la adherencia necesaria, no puede apreciarse que la orden de repicado y nuevo estuco dada por la dirección a la contratista fuera irrazonable o contraria a la ' lex artis'. No puede apreciarse la responsabilidad que se les reclama y por tanto la sentencia ha de ser confirmada.

QUINTO.-Las costas de la apelación son a cargo del apelante ( art. 398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES PEÑARROYA, S.A. contra la sentencia 15 de marzo de 2012 y confirmar dicha resolución en su integridad.

Las costas de la apelación son a cargo de la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.