Sentencia Civil Nº 251/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 133/2013 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

Rollo de apelación 133/2013

Juzgado de Primera Instancia 43 de Barcelona

Juicio Ordinario 169/2011

S E N T E N C I A núm. 251/2014

Ilmos Sres. Magistrados:

D. Agustín Vigo Morancho

Dª. Marta Font Marquina

Dª. Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a veintiseis de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la sección catorce de esta Audiencia provincial, los presentes autos de seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona las actuaciones de Juicio Ordinario 169/2011 a instancia de Dª. Camino sustituida a su fallecimiento por sus hijos Dª. Covadonga , Alexis , Dª. Inmaculada y Dª. Lorenza contra Zurich Insurance PLC Sucursal en España, los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2012 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hechos de la resolución apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Leopoldo rodés Menéndez, en nombre y representaciíon de Dª. Covadonga , D. Alexis , Dª. Inmaculada y Dª. Lorenza (sustitutos procesales por fallecimiento de su madre Dª. Camino ) y dirigida contra Zurich Insurance PLC Sucursal en España.

Debo condenar y condeno a la citada demandada Zurich Insurance PLC Sucursal en España a que abone a los citados actores Dª. Covadonga , D. Alexis , Dª. Inmaculada y Dª. Lorenza (sustitutos procesales por fallecimiento de su madre Dª. Camino ), el interés legal del dinero incrementado en el 50% sobre la suma total señalada, interés que transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el 30 de noviembre de 2009, no podrá ser inferior al 20% y hasta el completo pago.

No debo efectuar y no efectúo una expresa imposición de las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada, dándose traslado, y siendo impugnado de contrario; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el 19 de junio de 2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora se interpuso demanda en reclamación de las lesiones, daños y perjuicios sufridos a consecuencia de una grave infraccion de las normas de diligencia y prudencia en el control de la fibrocolonoscopia que se le practicó en el Hospitl General de Vic, en el curso de la cual se le causó una perforación del sigma, perforación que no se diagnosticó en dicho Hospital, derivando en una peritonitis que hizo necesaria unas intervención de urgencia en el Hospital Clínic de Barcelona. Se dirige la demanda contra Zurich, como aseguradora tanto de los médicos responsables de la asistencia a la paciente como del Hospital General de Vic como del Servei Català de la Salut donde se le prestó la asistencia. Se reclamó un total de 109.476,49€ más los intereses legales del art. 20 LCD .

Por la demandada se opuso a la pretensión alegando que la fibrocolonoscopia se efectuó correctamente no pudiendo ser la causa de la perforación intestinal según las periciales aportadas, concurriendo consentimiento informado. Alega, asimismo, pluspetición considerando sólo impeditivos 40 días impeditivos 13 de los cuales con ingreso hospitalario, y en cuanto a las secuelas se opione a la admisión del trastorno depresivo, en cuanto a la colostomía solo debería valorarse en 40 puntos y el perjuicio estético entre 6 y 7 puntos, considerando improcedente la pretensión por incapacidad permanente parcial y la reclamación por daños morales en el factor de corrección. Valorando el total a indemnizar en 44.606,92€.

La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda llegando el juzgador a la convicción según fundamenta de que la colonoscopia realizada fue la causa de la perforación por el íter de los hechos y no constar acreditada otra causa como posible en la producción de la perforación. Siendo el riesgo de la aludida prueba casi inexistente se considera evidente que fue la negligencia o inexperiencia del personal que realizó la prueba la causa de la lesión por una mala utilización de las técnicas médicas.

Estima la pretensión de 40 días impeditivos (13 de los cuales fueron hospitalarios) y unas secuelas de colostomía (valorada en 40 puntos), trastorno ansioso-depresivo (3 puntos) y perjuicio estético (13 puntos), desestimando el resto de pretensiones. Estableciendo los intereses desde el 30 de noviembre de 2009 (fecha de ocurrencia del siniestro).

Contra la sentencia se alza la demandada alegando errónea valoración de la prueba y subsidiariamente pluspetición.

Se presenta oposición de adverso.

SEGUNDO.-Con carácter previo al motivo principal del recurso, cual es el error en la valoración de la prueba practicada y la deducción alcanzada tras las mismas, cabe recordar ante todo en materia de responsabilidad médico-sanitaria, que es doctrina constante del Tribunal Supremo ( STS 12-2-1990 , 7-5-1997 , 18-2-1998 ) que la obligación contractual o extracontractual del médico y mas general del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado sino una obligación de medios, es decir esta obligado no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, quedando descartada en la conducta de tales profesionales toda clase de responsabilidad mas o menos objetiva sin que opere la inversión de la carga de la prueba admitida para daños de otro origen, estando a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico que tanto puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio, como consistir en una acción culposa, siendo necesario que entre la acción u omisión culpable y el daño exista la correspondiente relación causal.

Con ello, el incumplimiento será el hecho de que la conducta o comportamiento del profesional, objetivamente considerado, no haya observado la diligencia (no haya puesto los medios) que la concreta obligación o actuación requiera, o según el modelo de la lex artis ad hoc. Y así como en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene que probar la culpa del deudor (basta que pruebe que el resultado prometido no se ha cumplido, de forma que el incumplimiento 'habla por si mismo' es el re ipsa loquitur), de manera que, para exonerarse, el deudor debe probar una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, conducta del paciente o intervención de un tercero) de forma que conste que actuó sin culpa y que se rompió el nexo causal, en las obligaciones de medios, la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el acreedor: debe acreditar que el deudor (médico) no se ha conducido con la diligencia debida, es decir, debe probar la culpa o negligencia del médico ( STS 8.9.1998 ). Y es una obligación de medios, tanto si procede de un contrato (de prestación de servicios) como si procede de una relación extracontractual. Consecuentemente no es de aplicación a la actuación del médico ni la presunción de culpa (la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente) ni la inversión de la carga de la prueba admitidas para los daños de otro origen (SSTS desde 15-02-1995..) es decir que al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar (o no actuar) como lo hizo, en definitiva, que no se ajustó a la lex artis. Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales (es decir a la lex artis SSTS 13-04-1999 , quedando excluida toda responsabilidad más o memos objetiva ( SSTS 7-2-1990 . 13-10-1992 , 23-3-1993 ...) y todo ello en base a o aleatorio de la ciencia médica, al factor reaccional del paciente, a la complicaciones imprevisibles, llevándonos todo ello al campo de la diligencia exigible ( art. 1104 CC ).

Ahora bien en orden a la carga de la prueba existen importantes matizaciones que marcan una clara tendencia a la objetivación, en base a la dificultad que, de ordinario se encuentra el paciente para probar la culpa y que vienen a relativizar la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, pues muchas veces el paciente ignora en que consistió la concreta actuación del profesional para probar la culpa. el médico debe probar que no hubo negligencia ni imprevisión por su parte ( SSTS 23-6-1993 , 28-7-1997 , 29-7-1998 ...). La no inversión de la carga de la prueba no excluye la utilización de las presunciones, adoptándose como criterio la probabilidad estadística de que con ocasión o a consecuencia del acto médico ocurriera 'algo' de lo que se pudiera deducir la actuación culposa del médico.

En el supuesto sometido a esta alzada la Sala llega a igual convicción que el juez a quorespecto a la consideración de que la colonoscopia practicada fue la causa de la perforación de sigma.

Se aporta por la actora la pericial del Dr. Gervasio (F. 105 y ss), y por la demandada la del Dr. Ismael (F. 362 y ss) y el Dr. Julián (F. 375 y ss.), siendo la valoración de los mismos la prueba relevante para la atribución de la causalidad de los daños a la prueba realizada.

La colonoscopia se realizó el 30 de noviembre de 2009, existiendo conformidad de las partes en que la prueba era diagnostica y no intervencionista, hecho este que tiene su relevancia clínica pues en principio no es habitual en esta prueba cuando es diagnostica que se produzca una perforación de sigma hecho que sí se produjo en la actora. Se plantea como hecho controvertido por la demandada que tras la practica de la prueba no se dieron síntomas de dolor abdominal sino hasta el 11 de diciembre de 2009 pues nada se constatan en las anotaciones médicas pero contrariamente los hijos de la Sra. Camino reiteran que si que se produjeron molestias tras la prueba y así se advirtió verbalmente al personal médico desconociendo porque no constata en las anotaciones del hospital. Cuestión relevante para el Dr. Ismael que afirma que una perforación de 3 cm. Como la que presentaba la Sra. Camino es inexplicable que no presente síntomas en dos semanas, mientras que Don. Gervasio refiere que los síntomas pueden aparecer de forma tardía al generar el cuerpo una protección -plastón-que tapa el agujero.

Sin embargo, Don. Ismael afirma que sí existió otra posible causa, la isquemia zonal del colon que se apreció en el informe anatomopatológico siendo más fácil que esta falta de riego provocará la perforación que no un desgarro.

Se constata que existen dos periciales, que dado su carácter partidista, ha de ser apreciadas con la debida cautela. Partiendo de dos posibles causas existe un hecho incontestable cual es que es solo después de la prueba cuando se produce la perforación luego aun de existir otra posible causa el hecho de cuando se produjo es un indicio de que se produjo por desgarro causado en la prueba.

Por otra parte el hecho de que en la literatura medica no exista riesgo en ese tipo de pruebas es un indicio mas de que no se actuó con la debida diligencia al no ser habitual la producción de un incidente en la practica de la prueba.

A mayor abundamiento no existió ni en las anotaciones ni por las declaraciones de los peritos incidencia alguna en la práctica de la prueba que desviase o incidiese negativamente en su resultado.

En cuanto a la presencia de los síntomas no es mas creíble la versión de una de la parte (de que existieron) frente a la otra (de que no existieron en casi dos semanas síntomas de dolor abdominal) existiendo la posibilidad expuesta por Don. Gervasio de la creación de un plastón por el propio cuerpo.

En definitiva, siendo con posterioridad a la colonoscopia cuando se produjo la perforación del sigma , y de lo expuesto, existen indicios con entidad suficiente para considerar dicha prueba como la causa.

Por lo que desestimado este extremo del recurso procede examinar la pluspetición invocada subsidiariamente.

TERCERO.-Discute la demandada en alzada la valoración acogida en la sentencia respecto de las secuelas, concretamente de la colostomía y del trastorno depresivo ansioso reactivo.

Respecto a la colostomía argumenta la recurrente que todos los peritos estuvieron de acuerdo en que era reversible, por lo que el Dr. Julián consideró que no tratándose de una secuela con carácter irreversible o de carácter definitivo habría que valorarse el tiempo que la paciente fue portadora de la misma.

No puede prosperar la pretensión aplante en tano para la Sra. Camino si que fue irreversible pues murió con la colostomia, no a consecuencia de la misma pero no pudiendo ser intervenida para la reversibilidad de la misma, el propio Don. Ismael (aportado por la demandada) reconoció que aunque es habitual reempalmar el intestino no se efectúa en casos de personas enferma o muy mayores, como era el caso de la Sra. Camino por lo que si que se trata en su caso de una secuela irreversible valorable como tal resultando ajustado la petición de la actora por carecer de motivos médicos aportados de adverso, a excepción de los desestimados, para una menor puntuación.

También de alza el apelante respecto al trastorno depresivo ansioso reactivo al considerar que no ha quedado acreditad por documento alguno su padecimiento. Considera el Tribunal que la situación clínica de la Sra. Camino se vio agravada al tener que ser portadora de la colostomía por lo que la valoración efectuada en instancia se considera adecuada por constituir un agravio psicológico que a la tensión que ya tenia por su enfermedad la Sra. Camino se viese mas limitada a consecuencia del ano contranatura, por lo que también se desestima este extremo del recurso.

CUARTO.-Constituye también objeto del recurso la condena de los intereses del art. 20 LCS cuya condena considera improcedente al considerar que la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo está fundada en una causa justificada o que no le es imputable, conforme el art. 20.8 LCS ., amén de que cuando la Administración no ha reconocido su responsabilidad no puede nacer la obligación de indemnizar por parte de la Aseguradora. Subsidiariamente se muestra disconforme en que el d ies a quo se fije en la fecha de la práctica de ala colonoscopia, sino desde que tuvo conocimiento del siniestro el 13 de octubre de 2010.

De adverso se opone al recurso dado que la Aseguradora tuvo perfecto conocimiento de los hechos y de la reclamación formulada por esta parte por múltiples vías reclamación administrativa del 2 de junio de 2010 o el acto de conciliación del 8 de noviembre de 2010. Sin que sea de aplicación el art. 20.8 LCS .

La doctrina jurisprudencial que determinaba que los intereses legales por mora (1100, 1108 CC) no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia ha de atenderse matizada, y en algún caso superada, así, entre otras STS 24 de julio de 2008 , 4 de junio de 2006 , 2 de julio de 2007 o 19 de mayo de 2008 , que prescindiendo de la regla ' in illiquidis non fit mora' atiende al canon de la razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del d ies a quodel devengo. Lo decisivo a estos efectos es la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía. Orientación jurisprudencial que se extiende a los intereses moratorios del art. 20 LCS , al entender que el derecho nace con el hecho lesivo por lo que la sentencia que fija la indemnización tiene carácter meramente declarativo.

Además el contrato de seguro de responsabilidad civil de las administraciones públicas no tiene la calificación de contrato administrativo sino que nuestro ordenamiento jurídico lo califica de seguro privado.

En este supuesto la Aseguradora tuvo conocimiento a través de la conciliación instada por la actora, según se acredita con doc. nº 8 de la demanda, en fecha 8 de noviembre de 2010 y no se acreditan circunstancias que puedan ser incardinadas en el apartado 8 del art. 20 LCS para exonerar de su pago, del que se podía haber exonerado habiendo consignado la parte que hubiera considerado adecuada.

Por lo que procede la condena de los intereses desde la fecha en que tuvo conocimiento la demandada, 8 de noviembre al estar superado el principio de i n illiquidis non fit morapues como precisa la STS 24 de julio de 2008 la reducción del importe de la indemnización no excluye por sí misma la mora y sus efectos.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, atendiendo al artículo 398.2 de la LEC no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 43 de Barcelona en Juicio Ordinario 169/2011 de 7 de diciembre de 2012 que se REVOCA parcialmente en el sentido de que los intereses legales del artículo 20 LCS proceden desde el 8 de noviembre de 2010 dejando subsistentes el resto de pronunciamientos que se confirman. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.