Sentencia Civil Nº 251/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3288/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/008161

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0008161

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3288/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 828/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Tarsila

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 251/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 828/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. MIGUEL FERNANDEZ BENAVIDES Y PALOMA LAVILLA, contra D./Dña. Tarsila apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE RAMON PEREZ VELASCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22-10-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 23-6-2014 ., que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales, Dª EVA APESTEGUIA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Tarsila , contra como demandado BANKIA S.A,

DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 firmada por Dª Tarsila , el día 22/05/2009, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, con la obligación por parte de BANKIA S.A de restituir a Dª Tarsila la cantidad de 120.000 euros, procediéndose a la restitución recíproca de lo entregado entre ambas, en concepto de rendimientos anuales de dicha inversión, procediéndose la actora a la restitución a la entidad demandada de las participaciones preferentes o en su caso, la cesión de la totalidad de los derechos económicos derivados de la misma.

Todo ello, con condena en costas a la parte demandada, BANKIA S.A'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 22-10-2014 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 828/2013, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 23 junio 2014 , estimando sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Dña. Eva Apesteguia Rodriguez en nombre y representación de Dña. Tarsila .

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Tomás Salvador Palacios en nombre y representación de la entidad Bankia S.A.

Alegaba en un primer lugar la demandada recurrente la excepción de caducidad, plazo que en relación al art. 1301 del C.C . es de cuatro años. La parte comenzaba a contar desde la consumación del contrato. Acudiendo a las concretas circunstancias del caso tendríamos como en base al doc. nº 4 aportado por la actora, fue el 22 mayo 2009, cuando se formalizó la propuesta de inversión para el producto recomendado, a saber, Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, datando la demanda que dió pie al presente procedimiento de 30 julio 2013.

En otro orden de cosas alegaba que :

- para nada se trataba su labor de un asesoramiento financiero, existió una simple

comercialización de un producto bancario, eso si, con exhaustiva información.

- se habia apreciado un error careciento este de los requisitos elementales

exigidos para la excusabilidad.

- la carga de la prueba del error recaia en la actora demandante.

- se le remitió a la actora antes de la firma todo tipo de información.

Con lo que y a modo de resumen, toda la labor de la entidad demandada podia resumirse a :

- administración y depósito de valores

- recepcionar y transmitir órdenes de compra

-ejecutar tales órdenes

- asesorar puntualmente en la inversión, y de ahí el documento relativo a la

propuesta de inversion y el documento resumen cuestionario

Siempre partiendo del dato de que el propósito de la actora era obtener la mayor rentabilidad, de manera que si firmó a ciegas, era su responsabilidad, recayendo en ella la carga de demostrar su error, sobre todo cuando se le informó ampliamente sobre la naturaleza del producto financiero y de sus riesgos.

Dicho de otra manera defendia la parte demandada que la actora fue adecuadamente informada :

- del riesgo de no recibir remuneraciones.

- de absorver pérdidas.

- de su perpetuidad.

- orden de prelación.

- riesgo propio del mercado.

- liquidez y representabilidad de las Participaciones Preferentes en el mercado.

- liquidez emisión.

- variación calidad crediticia.

Cumpliendo el banco de manera escrupulosa con todas las normas imperativas vigentes.

SEGUNDO.-

No es este el primer asunto que ha de resolver el Tribunal en relación a la pretendida nulidad de un contrato ofrecido por una entidad bancaria y aceptado por un particular, suponiendo un esfuerzo añadido el ceñirnos a lo alegado y probado, a las concretas caracteristicas del caso, sin mezclarlo con lo que se haya podido leer u oir en otros procedimientos, dado ser en ocasiones los argumentos, sobre todo los de la entidad bancaria similares, al tener que defenderse de manera reiterada de identicos razonamientos.

Por otro lado, no faltan autores que ya comienzan a vislumbrar un cierto aspecto penal en la formalizacion de este tipo de contratos, dado que se oculta o difuminan de manera deliberada, justo aquellos aspectos que de explicarse imposibilitarian en la mayoria de las ocasiones su aceptacion /firma. Habria respecto a esto que entender, que no son tampoco pocos los casos en los que los responsables de las diversas sucursales bancarias se limitan a vender / ofrecer aquellos productos que desde las alturas les indican no siendo propuestas opcionables sino obligatorias.

Ciñéndonos por tanto al presente supuesto, tenemos como la parte contraria, a la hora de defender la resolución de instancia y oponerse al recurso, alegó principalmente :

-en relación a la excepción de caducidad, que para nada se podian entender cumplidos los vinculos obligacionales, constituyendo un claro y evidente asimilar la consumación del contrato con su perfeccion, sobre todo estando ante un contrato de tracto sucesivo.

Es más perfectamente podria alegarse como comienzo del plazo de caducidad aquel momento en el que la actora se percató, que no podia recuperar su dinero, recayendo la dificultad en su probanza.

Diversas resoluciones de este mismo Tribunal ya han fijado como debe contarse el plazo desde el momento en que deja el contrato de producir sus efectos. S.AP. Sección III, de 25 noviembre 2013.

-en lo atañente a la verdadera naturaleza / informacion relativa al producto tendriamos como fue algo que se le recomendó, constituyendo una buena muestra de ello el correo electrónico de 12 mayo 2009, documento nº 3.

Además estaria el documento nº 4 denominado Propuesta de Inversión de 22 mayo 2009 ' en donde expresamente se indica entre otras cosas :

- 'La finalidad de esta propuesta es asesorarle sobre su inversión o ahorro.'

- 'La presente propuesta que se ha elaborado de acuerdo con el Perfil inversor asignado como resultado del Test de idoneidad realizado al Cliente...'

- 'Las participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, se recomiendan para inversiones cuyo perfil de riesgo minimo sea MODERADO, que tiene definido un rango de volatilidad anual situado entre el 2% y el 5,5% ( intervalo calculado con un nivel de confianza del 95%).'

- 'La presente Propuesta de Inversión tiene por objeto el asesoramiento al cliente en orden a optimizar la rentabilidad financiera - fiscal de los productos incorporados en su cartera de productos, conforme a las condiciones de mercado en la fecha de emisión de la misma.'

Y el documento nº 5 en donde aparece el perfil inversor calificándose de CONSERVADOR. Documento en donde se precisa entre otros aspectos, que :

- ' Se entiende la terminologia sobre los productos y mercados financieros.Tiene conocimiento de la naturaleza y caracteristicas operativas de Deposito y Renta Fija. Quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor , aunque la rentabilidad obtenida sea limitada'

La mera lectura de los documentos referenciados ya pone de manifiesto como todos los datos, advertencias, observaciones, explicaciones vertidas en el fondo son para en realidad no decir nada, para confundir incluso al lector, dicho sea con el mayor respeto, amén de utilizar un tipo de letra que para nada invita a su lectura.

Recordemos como el Tribunal Supermo, Pleno de 20 enero 2014, en relación al Test de conveniencia cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramíento, indica como han de valorarse estudios, profesión, experiencia, frecuencia y volumen de operaciones, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.

A no confundir con el denominado Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento.

Según el Juez y ahora este Tribunal, Bankia la asesoró financieramente, y siendo evidente que era minorista y conservadora, le ofrecieron algo totalmente inadecuado.

Bankia cumplió efectivamente a nivel formal con todo tipo de normas / recomendaciones para de hecho no cumplimentar absolutamente nada. En la documentación aportada efectivamente se hace referencia tanto a los riesgos, como a su perfil conservador, llegando incluso a indicarse como pretendia, que su patrimonio creciera de manera estable no aceptando oscilaciones negativas, y pese a ello le ofrecian algo ininteligible y en absoluto acorde con su perfil.

Sin necesidad de tanta palabreria a tamaño minúsculo habría bastado con comentarle que no recuperaba el capital invertido, asi de simple, asi de sencillo, y todo habria concluido, concluido con la 'renuncia' de la actora a suscribir el 'tentador' producto. La engañaron como a tantos otros.Todo por no hablar del termino engañoso con el que se denomina a este tipo de productos, a saber, Preferentes, dato a añadir para facilitar la confusión.

Era, es un producto especulativo, de elevado riesgo, no sólo por la pérdida de la inversión, sino por no obtener, en ocasiones, ni la anunciada rentabilidad.

Y era para colmo el banco demandado quien habia de probar / acreditar la información prestada, y no la parte, tal y como ya se plasmó en la resolución de este Tribunal de 25 noviembre 2013.

La juzgadora de instancia de manera totalmente adecuada y pormenorizada examinó la pretendida falta de experiencia de la actora frente a la entidad que le ofrecia el producto, el dato que para nada fue la actora quien se dirigió al banco sino que fue al revés, la verdadera e indiscutible naturaleza de las Preferentes, y la labor de asesoramiento prestada por la entidad.

Asimismo y en otro orden de cosas rechazó la caducidad, y entendio el error alegado como excusable, al margen de los documentos esgrimidos por la entidad bancaria, ya analizados, que leidos o no nos llevan a una única conclusión, a saber, que para nada se aclaró lo más importante, que no recuperaba el capital invertido. La demandada como no podia ser de otra manera hace hincapié en el estricto cumplimiento de todo tipo de normas, y ya se apuntó que formalmente es así, pero solo formalmente, para 'cubrir el expediente', como suele decirse a nivel coloquial, nada más.

Y ello para nada choca con la postura mantenida por nuestro T.S. en relación a que las nulidades han de apreciarse con carácter restringido y no general, ya que de no ser así pondriamos en peligro todo el sistema contractual, dariamos una llave perfecta para echar por tierra cualquier cosa a nada que no obtuvieramos lo pretendido. Aquí el tema estudiado es sutilmente diferente, tan diferente que cabria incluso, como ya se indicó, apreciar responsabilidad penal.

Procede por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertientes y demás de general aplicación .

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación presentado por el procurador D. Tomas Salvador Palacios en nombre y representación de la entidad Bankia S.A. contra la sentencia de 23 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de S .S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.