Sentencia Civil Nº 251/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 206/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00251/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
N00050
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
N.I.G. 19130 37 1 2014 0100675
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2014
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000581 /2013
Recurrente: Diego
Procurador: MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMÓN
Abogado: MARIA ISABEL RODRIGUEZ SALDAÑA
Recurrido: Mónica , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: NURIA DOMINGUEZ SORIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
S E N T E N C I A Nº 251/14
En Guadalajara, a cinco de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de
Procedimiento de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos hijo menor no matrimonial 581/13, procedentes del
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 206/14, en los que
aparece como parte apelante D. Diego , representado por al Procuradora de los tribunales Dª María Soledad
Carnero Chamón, y asistido por la Letrado Dª María Isabel Rodríguez Saldaña, y como partes apeladas Dª
Mónica , representada por la Procuradora de los tribunales Dª María José Rodríguez Jiménez, y asistida por
la Letrado Dª Nuria Domínguez Soria y MINISTERIO FISCAL, sobre familia, guarda, custodia y alimentos hijo
menor no matrimonial, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 4 de junio de 2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que dando lugar a las medidas definitivas solicitadas por la procuradora Dª María José Rodríguez Jiménez, en el nombre y representación de Dª Mónica , frente a D. Diego , representado por la Procuradora Dª Soledad Carnero Chamón, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: - Atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor Fidela , nacida el NUM000 de 2010, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.= - Acordar el siguiente régimen de visitas de la menor con su padre: fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas al domingo a las 20 horas, y un día entre semana desde las 18 a las 20 horas (en defecto de acuerdo será el miércoles, debiendo recoger y entregar a la menor en el domicilio de la madre, y mitad de las vacaciones escolares de la menor, de modo que estará bien un primer periodo del 24 al 30 de diciembre o un segundo periodo del 31 al seis de enero, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares en caso de desacuerdo, así como la mitad de las vacaciones estivales de la menor por quincenas alternas, entendiendo como primera quincena los días no lectivos de junio y como última los días no lectivos de septiembre, eligiendo igualmente la madre los años pares y el padre los impares en caso de desacuerdo.= - Fijar en ciento cincuenta euros mensuales la contribución del padre a los alimentos de su hija menor, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.= - Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de la hija menor.= - No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Diego , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 4 de noviembre.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña María Soledad Carnero Chamón, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Diego , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Guadalajara de fecha 4 de junio de 2014 , cuestionando de la misma los pronunciamientos atinentes al régimen de visitas y al importe de la pensión de alimentos que se fija en dicha resolución.

Al citado recurso se opone la parte apelada y actora en la demanda de la que trae causa este recurso, doña Mónica , la cual si bien no se opone a algunos extremos muy particulares, lo cierto es que pide la desestimación del recurso y que con ello se confirme la sentencia que se apela.



SEGUNDO .- Se cuestiona la sentencia que se dicta en lo atinente al régimen de visitas. Se pide que se amplíe el mismo en cuatro horas y en lugar de recoger a la niña los viernes a la salida del colegio que es a las catorce horas, lo sea a las 18:00 horas, devolviéndola al domicilio materno el domingo a las veinte horas.

Asimismo se pide que se fije que se pueda disfrutar de la mitad de los puentes escolares que existan durante el año con la compañía de la hija, previo acuerdo en cuanto a la distribución de los mismos y que la hija pueda pasar el día en compañía de su padre cuando se celebre el 'el día del padre' y el cumpleaños de este.

La parte apelada se opone al cambio de horario de recogida; no se opone a los puentes siempre que se diga que será disfrutado por el progenitor que corresponda el fin de semana anterior o posterior. No se opone a que la menor pase el día con su padre, 'el día del padre' y se opone a lo pedido con relación al día de cumpleaños porque si es día lectivo faltaría a clase y si cae en fin de semana y no le corresponde al padre ese fin de semana debe prevalecer el acuerdo al que llegue las partes.

En cuanto a los puentes escolares no se opone la parte apelada, si bien con la salvedad que se incluye por la parte apelada y que no parece un dislate, sino una precisión; como tampoco se opone a lo pedido con relación al 'día del padre' y sí por el contrario al día del cumpleaños, por las razones que se aducen, lo cual es compartido por esta Sala, lo que no significa, que por acuerdo entre los litigantes se pueda dar cumplimiento a lo que se pide.

En cuanto a la ampliación del horario de recogida el viernes, que en lugar de las dieciocho horas que fija la sentencia, lo sea a las catorce horas que es la salida del colegio, no se justifica el porqué, salvo el interés de estar cuatro horas más que es muy respetable, pero por sí solo insuficiente, pues ello va unido a la salida del colegio, lo cual hace depender el mismo del horario escolar, siendo más seguro el régimen fijado en la sentencia.



TERCERO .- En cuanto al importe de los alimentos fijados en la sentencia que es por importe de 150 euros, se cuestiona dicha resolución porque considera que es excesiva, pues recogiendo la sentencia que carece de ingresos y que depende absolutamente de sus padres, considera que debe ser reducida a 100 euros.

Así las cosas, esta Sala en sentencia de fecha 12 de marzo de 2014 ya dijo que: 'Cuarto.- Del importe de la pensión fijada en ciento cincuenta euros mensuales con cargo a la madre apelante y a favor de la hija de los litigantes. En la sentencia tan reiterada se ha dicho por esta Sala que: 'Debe recordarse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.' Y en la sentencia de 23 de abril de 2013 se ha dicho por esta Audiencia Provincial que: 'Hay que partir de que el progenitor y demandado, está obligado a satisfacer alimentos a su hijos menores de edad, en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 154 del Código Civil , no estando justificada la suspensión salvo que este plenamente acreditado que carezca totalmente de ingresos y que esté en una situación de indigencia, y de otra parte la situación transitoria y temporal de desempleo no justifica la suspensión de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, en tanto que las necesidades alimenticias de éstos son permanentes y continuadas (...)'; afirmando que: 'Hay que insistir como se ha dicho, en que un padre respecto de un hijo menor de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en la reducción de sus ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro o enfermedad -todas situaciones coyunturales-, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con el hijo, está desplazando en exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos, vestirlos y prestarle la asistencia de todo tipo que el cuidado del menor conlleva, por lo que lo que la suma establecida en las resoluciones judiciales referidas debe de estimarse adecuada, y, que, como se ha dicho, la situación de desempleo que se introduce en esta apelación y la falta absoluta de medios económicos, carece de efectos como se ha dicho para suprimir la pensión alimenticia, y, su incidencia deberá valorarse en la ejecución de sentencia, en su caso, en la que deberá acreditar que el incumplimiento se debe a la falta absoluta de medios para hacer frente a la misma.' Aplicando lo anterior al caso de autos, y no siendo objeto de discusión la situación económica por la que atraviesa el apelante, así como la de la madre de la menor, lo cierto es que el apelante cuestiona la resolución recurrida por la ausencia de proporcionalidad. Sin embargo, tal alegato no se puede compartir. En efecto, esta Sala es consciente de las dificultades que entrañan supuestos como el que ahora nos ocupa, en donde las personas obligadas al cumplimiento de sus obligaciones como progenitores no gozan de una economía que le permita atender de la forma adecuada sus deberes paterno filiales; pero ello no es óbice ni tampoco se puede tornar en impedimento de tal naturaleza que no se atienda el interés más digno de protección, por ser el más débil, como es el de hijos menores de edad. En este caso se trata de un menor de 4 años en el que fijar como cuantía mensual la de 150 euros no parece desproporcionado y sí por el contrario en mínimo vital para poder cubrir sus necesidades, pues no se puede obviar que la sentencia reduce la cantidad que se reclama y fija el importe que se cuestiona por el apelante el cual, por otro lado, está dispuesto a pagar la cantidad de 100 euros al mes.

Por todo ello, el motivo se desestima.



CUARTO .- En cuanto a las costas procesales no se hace pronunciamiento condenatorio alguno.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos de estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por doña Maria Soledad Carnero Chamón, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Diego , contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia número tres de Guadalajara de fecha 4 de junio de 2014 y en consecuencia, 1.- Se establece que la hija menor pasará la festividad conocida como 'día del padre' en compañía de su padre.

2.- La hija menor pasará la mitad de los puentes escolares en compañía de su padre y será disfrutado por el progenitor que corresponda el fin de semana anterior o posterior, los cuales serán distribuidos previo acuerdo entre las partes, y 3.- Se desestima el recurso en el resto de las peticiones y se confirma la sentencia dictada con los pronunciamientos efectuados en esta alzada.

No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.