Sentencia Civil Nº 251/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 779/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007374

Recurso de Apelación 779/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 1/2012

APELANTE: D. Nemesio

PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA MORA VILLARRUBIA

APELANTE: Dña. Bárbara

PROCURADOR: Dña. MARÍA EUGENIA GARCÍA MONTERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente:Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas, bajo el nº 1/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Nemesio , representado por la Procuradora doña María Luisa Mora Villarrubia.

De otra, también como apelante, doña Bárbara , representada por la Procuradora doña María Eugenia García Montero.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 37/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda presentada por Doña Bárbara contra Don Nemesio y las pretensiones de éste en su escrito de contestación a la demanda, no ha lugar a modificar las medidas acordadas por las partes en el convenio regulador de 13 de junio de 2011, aprobado por sentencia de este Juzgado el 1 de septiembre de 2011 , sin hacer expresa condena en costas de las causadas.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo. (773.5.LECV).

Contra le presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, exponiendo las alegaciones en que se basa la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art. 458.1 y 2 LECV).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Nemesio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Bárbara , escrito de oposición e impugnación; así el Ministerio Fiscal presento escrito interesando la desestimación y confirmación de la sentencia recurrida

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 10 de marzo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos de Apelación.

1º. Por la representación procesal de Doña Bárbara , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de noviembre de 2012 , que desestima la demanda, y no da lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de Juicio Verbal de Relaciones Paterno Filiales, de fecha 1 de septiembre de 2011 , que aprobaba el Convenio Regulador de 13 de junio de 2011, dictada en los autos nº 16/2011, del mismo Juzgado, no dando lugar al aumento de la pensión alimenticia solicitada de 700 € mensuales, ni atribuir el uso del domicilio familiar de Madrid a la menor y a la madre, ni a suprimir las visita de los martes y jueves de las 17 h. a las 20 h.

En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba, en relación con los datos económicos; segundo, infracción de los artículos 90 , 91 y 93 del Código Civil en relación con los artículos 146 y 147 del Código Civil , sobre la cuantía de la prestación económica. Solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso en el sentido de declarar que si ha lugar a la modificación de la medida de aumento de la pensión de alimentos hasta la cuantía de 270 €, como se fijo en el Auto de Medidas Provisionales de 26 de abril de 2012, o subsidiariamente en la cuantía que se estime procedente por encima de 150 €.

El Ministerio Fiscal considera que se ha valorado correctamente la prueba y no hay variación sustancial de las circunstancias, solicitando la desestimación del recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, o subsidiariamente que la pensión de alimentos se quede en la cantidad de 150 € mensuales, por no haber existido cambio ninguno en la economía del obligado al pago.

2º. Por la representación procesal de D. Nemesio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de noviembre de 2012 , que desestima la demanda, y no da lugar a la modificación de las medidas de la sentencia de relaciones paterno filiales, como anteriormente se ha expuesto. Se alegan como motivo único, error en la valoración de la prueba en relación con la custodia de la hija menor. Solicita la custodia de la menor se atribuya al padre, la patria potestad compartida, el mismo régimen de visitas que él mismo tiene sea para la madre, y se establezca una pensión de alimentos para la menor que deberá de abonar la madre de 100 € mensuales.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución que se recurre, poniendo de manifiesto que ambos progenitores presentan factores de riesgo que pudieran desestabilizar el adecuado desarrollo evolutivo de la menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación, manteniendo el régimen de guarda de la hija menor para la madre, y el régimen de visitas al padre, que consta en el Convenio Regulador.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Previamente a resolver los motivos del recurso, conviene poner de manifiesto los hechos que han resultado acreditados de la prueba practicada:

1º De la relación existente entre las partes, nació Magdalena , el NUM000 de 2011, de dos años en la actualidad.

2º Las medidas en relación con la hija menor se fijaron en la sentencia de Juicio Verbal de Relaciones Paterno Filiales, de fecha 1 de septiembre de 2011 , que aprobaba el Convenio Regulador de 13 de junio de 2011, dictada en los autos nº 16/2011, del mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, acordando la custodia para la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas de la menor con su padre, que abonaría la pensión alimenticia de 150 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE, el uso del domicilio al padre, siendo de su propiedad por su situación de incapacidad y estar el piso adaptado a sus necesidades.

3º El 3 de enero de 2012, se presenta la actual demanda de modificación de medidas, por Doña Bárbara , dictándose la sentencia recurrida de 16 de noviembre de 2012 ,

4º Con fecha 17 de octubre de 2011, D. Nemesio , se le ha reconocido una incapacidad permanente en grado absoluta, por la contingencia de enfermedad común para toda actividad laboral con una base reguladora de 1.107,83 €. Por la que percibe una pensión de 1.450,93 € mensuales (folio 27-28), no teniendo la posibilidad de trabajar.

En el año 2011, en los meses de febrero y marzo percibió unos ingresos como auxiliar administrativo por un importe líquido de 733,20 €, hasta el mes de mayo de 2011, (folios 282-285) además de percibir los 800 € en concepto de invalidez.

5º Doña Bárbara , percibía al tiempo de la firma del Convenio Regulador, prestación por desempleo hasta el 10 de diciembre de 2011, y posteriormente subsidio por desempleo de 426 € (folio 30 y 266), que se ha mantenido. Ha realizado cursos de Auxiliar de Geriatría.

6º La madre y la menor continúan viviendo en una Casa de Acogida de Victimas de Violencia de Género, la menor esta matriculada en una escuela de Educación Infantil abonándose por comedor 94,72 € y 15 € por ampliación de horario, en total 109,72 €, no se acreditan gastos especiales de la menor.

7º Consta Informe del SAVD de las atenciones a Doña Bárbara , obrante a los folios 172-176 de las actuaciones. De la Trabajadora Social, folios 199-206 y Psicológico, folios 208 a 215, ambos ponen de manifiesto, que existe una mayor estabilidad en el entorno paterno, familiar y económico, también mayor disponibilidad de tiempo y un proyecto sólido de custodia, en su contra figura el problema de alcoholemia, por lo que necesita un control de la misma; y de la madre, se resalta un adecuado y correcto cuidado de la menor, aunque con importantes factores de desprotección, aunque desea mantener la custodia no tiene un proyecto planificado ni estructurado de custodia, se mantiene en el centro de acogida, carece de red social, y todo ello supone un factor de riesgo para el establecimiento de un entorno seguro y adecuado para el desarrollo afectivo de la menor; la menor presenta buena vinculación afectiva con ambos progenitores, un adecuado desarrollo psicoevolutivo. Se informa que se debe de mantener el régimen de visitas con el padre, que se desarrolla sin incidencias, aunque en la madre se percibe una actitud de escasa colaboración, mientras que el padre manifiesta que de obtener la custodia quiere un régimen amplio y flexible para la madre.

Hay un Informe psicosocial emitido por el Centro de Acogida, que entre otros extremos pone de manifiesto que la madre muestra hacia su hija Magdalena unas adecuadas pautas educativas y de cuidado, que evoluciona de manera positiva, se mantiene la necesidad de una continuidad atención psicológica, se encuentra en un Centro con supervisión permanente.

8º El padre fue condenado por Sentencia firme de 18 de septiembre de 2012, de la Audiencia Provincial , Sección 26ª, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Penal de 2 de diciembre de 2011, por un delito de maltrato en el ámbito de violencia de género del art. 153.1 y 3 del CP .

9º El 26 de abril de 2012 se dicta Auto de Medidas Provisionales, acordando la custodia para la madre, un régimen de visitas con el padre, una pensión de alimentos de 270 € mensuales.

CUARTO.- Interés del menor.

Las medidas relativas a la custodia y a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , artículo 92 y 94 del Código Civil en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la STS 19 de julio 2013 , que prima el interés del menor frente a otros intereses por muy legítimos que puedan ser. Del conjunto de la prueba practicada, hay que tener en cuenta, en especial, que la hija menor Magdalena nacida el NUM001 de 2011, tiene en la actualidad 2 años.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio de los menores, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto.

En el presente supuesto la hija Magdalena solo tiene dos años de edad, y las circunstancias personales de sus padres son las mismas que cuando firmaron el Convenio Regulador que fue homologado judicialmente, por lo que sin perjuicio de reconocer que las condiciones familiares, de vivienda y económicas del padre así como su proyecto de custodia es más sólido que el que presenta la madre, que se encuentra, en un centro de acogida, necesitada de protección y sin que se pueda garantizar el mantenimiento adecuado en el ejercicio de sus funciones parentales; siendo la hija menor quien presenta el interés preferente, y encontrándose bien en su desarrollo evolutivo y personal, procede mantener la custodia y el régimen de visitas y estancias con su padre, y ello, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar sus padres, para un futuro en beneficio de la menor tanto en relación a la custodia como en el régimen de visitas, para ejercerlos con amplitud y flexibilidad.

No se aprecia que exista un error en la valoración de la prueba, el Juez de instancia, ha ponderado todo la prueba obrante, en especial todos los Informes obrantes, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, ha concluido que no se han modificado las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la Sentencia de Relaciones Paterno Filiales, que aprobaba el Convenio Regulador suscrito por las partes, y que transcurridos solo unos pocos meses se presenta la demanda por la madre solicitando una mayor pensión de alimentos, y es en la contestación a la demanda, donde se interesa la custodia de la menor por el padre; por lo que el Juzgador ha realizado todas las pruebas y ponderado con pulcritud los diversos Informes obrantes, a los que se ha hecho referencia anteriormente, para después de valorar los hechos y circunstancias positivas de la figura paterna, como también los datos negativos del mismo, e igualmente los de la madre, y concluir que se deben de mantener en la actualidad las medidas acordadas en la sentencia firme, en interés de la menor, que se encuentra suficientemente protegida y manteniendo sin disfunciones la relación con su padre.

QUINTO.- Pensión de Alimentos.

Se invoca la existencia de un error, porque teniendo en cuenta los ingresos reales de cada una de las partes, y la situación en la que se encuentran, es suficiente la cantidad acordada en el Convenio Regulador de 13 de junio de 2011, con sus correspondientes actualizaciones, manteniendo su ofrecimiento de 150 € para la menor; la madre reclamaba en su demanda 700 € mensuales para la menor, en el acto de la vista solicita 400 € mensuales, el Ministerio Fiscal solicitó en el acto de la Vista 270 € en total, en el Auto de Medidas Provisionales se fijan 270 € mensuales, y en la sentencia recurrida se han mantenido la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 1 de noviembre de 2011 .

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades del alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: ' Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo ', y del art. 146 del mismo texto legal , ' La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. También hay que recordar que una ruptura familiar conlleva una disminución en el nivel de vida de las partes implicadas, porque haya que atender a dos hogares, sin el apoyo mutuo existente hasta ese momento.

En la sentencia se alega que no se han modificado las circunstancias con carácter sustancial, porque el padre tenía la posibilidad de obtener además de su pensión por invalidez, ingresos por su trabajo, con lo que la cantidad final era semejante a la que obtiene en la actualidad, como ya hemos detallado en los hechos probados; por lo que se comparte por esta Sala que no procede modificar las medidas adoptadas en la sentencia firme porque no se han alterado con carácter sustancial las circunstancias de ninguno de los progenitores ni de la menor.

Debiéndose de desestimar el motivo del recurso.

SEXTO.- Costas.

Aunque se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Nemesio , y de Doña Bárbara por las especiales circunstancias que concurren en el presente recurso de no procede condenar por las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos formulados por la representación procesal de Doña Bárbara , y de D. Nemesio , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid , en autos de Modificaciones de Medidas de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 1/12 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Sin hacer imposición de las costas en ninguno de los dos recursos.

Una vez firme que sea esta resolución, por el Órgano a quo, dese al depósito el destino legal constituido por don Nemesio .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0779 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe