Sentencia Civil Nº 251/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 617/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE TORROX
JUICIO DE FILIACIÓN Nº 406 DE 2007
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 617 DE 2013
SENTENCIA Nº 251 /14
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistrados:
D. JOSE JAVIER DIEZ NÚÑEZ
Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Málaga a siete de abril de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Filiación nº 406 /2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrox, seguidos a instancia de
Don Torcuato representado en el recurso por la Procuradora Doña Claudia González Escobar y defendido
por la Letrada Doña Nuria Esther Ramos Pérez, contra Doña Magdalena representada en el recurso por el
Procurador D. José Manuel Hidalgo López y defendida por la Letrada Dª Olga Hernández García que formuló
reconvención pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada
reconviniente contra la sentencia dictada en el citado juicio, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, que fue parte
en el procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrox dictó sentencia de fecha de 11 de Febrero de 2013 en el Juicio de Filiación nº 406 /2007 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora la Sra. Téllez Gámez, en nombre y representación de D. Torcuato , debo declara y declaro, I. La paternidad de D. Torcuato , respecto del menor Agapito .

II. Que se practique la inscripción en el Registro Civil como Carmelo , y los datos del padre D. Torcuato , hijo de Dionisio y Adoracion , nacido en Iznate (Málaga), el NUM000 de 1980, Estado soltero, Nacionalidad española, domicilio CALLE000 NUM001 (Iznate), y DNI número NUM002 .

III. Que el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor corresponde a ambos progenitores conjuntamente.

IV. Se atribuye la guarda y custodia a la madre, Dª. Magdalena , y reconociendo al padre el siguiente régimen de visitas: Dos días intersemanales , que debe ser compatible con la actividad escolar del menor y con la actividad laboral de la madre. Se establece a través de Punto de Encuentro.

Debe significarse, por último, que El Equipo Técnico deberá informar a este Juzgado de cualquier incidencia o dificultad en el cumplimiento de los encuentros.

Conseguidas las metas terapéuticas que el Equipo Técnico considere oportunas , podrá reevaluarse la situación y dicho régimen de visitas podrá ser modificado atendiendo a criterios de interés del menor.

V. Fijar a cargo de D. Torcuato una pensión de alientos a favor de su hijo Carmelo , en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 #) mensuales, que comenzará a devengarse desde el día de la fecha y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad, a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado.

Los gastos extraordinarios que precise el cuidado del hijo menor se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, teniendo este concepto los libros de texto al inicio de cada curso, clases de apoyo complementarias a la actividad escolar ordinaria y cualesquiera otros de similar entidad. Tales gastos deberán abonarse, en su caso, junto con la mensualidad de alimentos más próxima y en las mismas condiciones que ésta.

VI. Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación que deberá interponerse en el aplazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D.

Agustín Moreno Kutsner en nombre y representación de Dª Magdalena , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se adhiere al recurso, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia de la que se dio traslado a la apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al haberse admitido prueba documental y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el seis de Marzo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Establece el artículo 170 del Código Civil que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, y según el artículo 154 del mismo texto legal, estos deberes son los de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que indica que la medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos ( SSTS 30 octubre 1963, 7 julio 1975, 18 octubre 1996, 28 septiembre 1992), y, en este sentido, aun cuando el art. 170 del CC contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del CC, particularmente la obligación de «velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral», ha de entenderse en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual al contener una norma sancionadora ha de ser objeto de una interpretación restrictiva ( STS 6 julio 1996), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( STS 18 octubre 1996), pero, en todo caso, siendo el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés de los mismos ( SSTS 31 diciembre 1996 y 5 marzo 1998), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio art. 170, párrafo segundo, del CC, en relación con el art. 39 CE, y los arts. 92 y 154 del citado Código, sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( STS 25 junio 1994).



SEGUNDO.- En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia estima la demanda de filiación formulada por D. Torcuato declarando la paternidad de éste respecto del menor Carmelo , hijo de la demandada, nacido el NUM003 de 2004, estableciendo como una de las medidas inherentes a dicha paternidad que la patria potestad corresponde a ambos progenitores, siendo esta medida el único objeto del recurso formulado por la demandada Dª Magdalena a fin de que, tal como interesó en demanda reconvencional, se prive al demandante de la patria potestad respecto del hijo y de los derechos inherentes a la misma, lo que fundamenta en los mismos hechos relatados en dicha demanda, pretensión revocatoria a la que se une el Ministerio Fiscal.

De un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala resulta acreditado lo siguiente: a) al menos desde que tenía 19 años (f. 92), D. Torcuato es adicto al consumo del alcohol y de múltiples drogas, lo que le ha venido provocando durante años trastorno mental y del comportamiento con episodios violentos, múltiples ingresos hospitalarios y sometimientos a tratamientos de desintoxicación, b) cuando nace el hijo Carmelo ( NUM003 2004), el padre cuenta ya con veinticuatro años y los mismos problemas de adicción con las mismas consecuencias conductuales; c) el presente procedimiento se inicia mediante demanda formulada por D. Torcuato el 28 Junio de 2007, aportándose como documento nº 3 contrato de trabajo suscrito el 26 Abril 2007, y como documento nº 1 de la contestación a la reconvención (f. 59) informe emitido el 13 Noviembre de 2006 por la psicóloga del Centro Comarcal de Drogodependencia de Vélez-Málaga referente a que el demandante ha estado en tratamiento de desintoxicación unos siete años (desde los 20 a los 26 años), habiéndosele dado de alta terapéutica el 31 Mayo de 2006 y, desde entonces, su evolución es adecuada, demostrando, analíticamente, la ausencia de consumos habituales, d) después de dicha fecha de alta terapéutica: el 17 de Julio de 2006 es llevado a urgencias del Hospital de la Axarquía por la Policía Local al sufrir intoxicación por opiáceos (f. 109) y el 11 de Abril de 2007 es llevado a urgencias por las lesiones sufridas al caerse de la motocicleta que conducía (f. 112); después de la presentación de la demanda: el 19 Agosto de 2008 nuevamente es llevado a urgencias por presentar lesiones por agresión (f. 114), y a finales de Noviembre de 2010 es ingresado en agudos en el Hospital Civil por intento autolítico por ahorcamiento (ideación repetida) y tras no realizarlo se estrelló con la moto contra un contenedor de basura, encontrándose el día 1 de Diciembre de 2010 nervioso ya que manifestaba tener dosis muy baja de metadona (f. 129). De estos hechos acreditados, resulta que el demandante, como consecuencia de su adicción a las drogas y de su sometimiento a tratamientos de desintoxicación, durante al menos diez años sufre trastornos mentales y de comportamientos en los que constituye nota común episodios violentos contra terceras personas y contra él mismo, sin que haya quedado acreditado su rehabilitación al constar esos mismos trastornos conductuales tras el alta terapéutica que recibió del centro de drogodependencia el 31 Mayo de 2006, y dado el largo transcurso de tiempo que viene estando afectado por el síndrome de drogodependencia, a estos efectos, es insuficiente, el informe médico presentado en el acto del juicio, emitido el 5 Junio de 2012 (f. 200) donde solo consta que sigue en tratamiento con metadona.



TERCERO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta a los anteriores hechos y circunstancias, se ha de considerar al recurrente incurso en causa de privación de la patria potestad, pues debiendo aclararse que ese incumplimiento no tiene por qué ser doloso, su incapacidad para cuidarse a sí mismo es incompatible con la capacidad necesaria para el cumplimiento de los deberes que integran la patria potestad para con su hijo, debiendo resaltarse de dicha doctrina que la gravedad del incumplimiento no solo se integra por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, sino también por la reiteración o duración en el tiempo de dicho incumplimiento, circunstancia que concurre en el presente caso pues desde que nació el hijo no solo no se ha responsabilizado de sus necesidades económicas, sino que ha incumplido todos y cada uno de esos deberes con absoluta despreocupación respecto de la vida de su hijo, procediendo por ello la estimación del recurso formulado por la reconviniente pues no se considera lo mas beneficioso para el menor estar sometido a la patria potestad del padre dado las circunstancias concurrentes en éste, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del mismo artículo 170 según el cual, los tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.



CUARTO.- La sentencia de instancia fija en 200 # mensuales la pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre, medida que es impugnada por éste a fin de que se cuantifique dicha obligación en 120 # mensuales, lo que fundamenta en que actualmente está en situación de desempleo sin ser de beneficiario de prestación alguna, motivo recurrente que también procede ser estimado pues acreditándose con la documental aportada con el recurso la carencia de ingresos del demandante y no habiéndose aportado otras pruebas que puedan acreditar que sea otra su capacidad económica, procede cuantificar los alimentos en una cantidad de mera subsistencia para el menor, como es la que se propone en el recurso.



QUINTO.- En relación a las medidas definitivas en los procesos matrimoniales y de menores, establece el artículo 774.5 LEC: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta'. De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Agustín Moreno Kutsner en nombre y representación de Dª Magdalena , la adhesión a éste formulada por el Ministerio Fiscal, y la impugnación realizada por la Procuradora Dª Elvira Téllez Gámez en nombre y representación de D. Torcuato , con revocación parcial de la sentencia dictada el once de Febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrox en Procedimiento de Filiación nº 406/2007: debemos estimar y estimamos la demanda reconvencional formulada por la primera de dichas partes recurrentes frente D. Torcuato , al que se le priva de la patria potestad respecto de su menor hijo Carmelo quedando sin efecto alguno el régimen de visitas establecido entre padre e hijo, debemos declarar y declaramos que a partir de esta sentencia de apelación la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Carmelo se cuantifica en 120 # mensuales, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC debemos confirmar y confirmamos la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso e impugnación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dña. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fé.