Sentencia Civil Nº 251/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 73/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00251/2015

SENTENCIA Nº 251

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON FRANCISCO MARIN IBAÑEZ

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO MARIN IBAÑEZ

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: SIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación número 73 de 2.015 dimanante de Separación Contenciosa nº 760/2013, sobre divorcio contencioso, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015, han comparecido, como demandante-apelante, DOÑA Rita , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Maria Luisa Yela Ruiz y defendida por el Letrado D. Jesús Angel Saez Redondo; y como demandado-apelado, DON Hipolito , representado , ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Carmen Rebollar González y defendido por el Letrado D. Alvaro de Gracia Castillo.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Se desestima parcialmente la demanda presentada por doña Rita frente a don Hipolito y se declara, lo siguiente: 1.- El divorcio de ambos cónyuges doña Rita y don Hipolito , quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia y, por tanto, la extinción del matrimonio celebrado el 18 de agosto de 1971, inscrito en el Registro Civil de Miranda de Ebro.2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.4.- La disolución del régimen económico matrimonial.5.- No lugar a la pensión compensatoria solicitada por doña Rita .6.- Respecto del uso de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Miranda de Ebro y para el caso de que los hijos no determinen a quien corresponde el uso de la vivienda citada se debe atribuir el uso de la vivienda, a falta de acuerdo entre las partes, por periodos determinados de tiempo de 1 año y alternando en los mismos, hasta que los hijos propietarios de la vivienda pongan fin al uso dado en precario de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Miranda de Ebro. Correspondiendo a quien se encuentre en el uso de la misma asumir el coste de los suministros y otros generados por el uso de la misma. 7.- Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.8.- Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.9.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Rita se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 6 de Octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado cede Primera Instancia nº. 2 de Miranda de Ebro se dictó sentencia nº. 184/14 de 30 de Diciembre , en el procedimiento de Separación Contenciosa nº. 760/13, por la que declaraba el divorcio de los cónyuges Dña. Rita y D. Hipolito , no habiendo lugar a la fijación de la pensión compensatoria solicitada por Dña. Rita y señalando con respecto al domicilio sito en la CALLE000 , nº. NUM000 , NUM001 , de Miranda de Ebro, que, para el caso de que los hijos (propietarios de la misma) no determinen a quién corresponde el uso de la misma, se atribuye su uso, a falta de otro acuerdo entre las partes, por periodos determinados de un año y alternando los mismos, entre Dña. Rita y D. Hipolito hasta que los hijos propietarios de la vivienda pongan fin al uso dado en precario, correspondiendo a quien se encuentre en el uso de la misma asumir el coste de los suministros y otros gastos generados por su uso.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Dña. Rita solicitando: 1.- la fijación en su favor y a cargo de D. Hipolito de la pensión compensatoria que en la demanda inicial se fijaba en la cantidad de 300,- euros mensuales y 2.- la atribución en su favor del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar, vivienda sita en la CALLE000 nº. NUM000 , NUM001 , de Miranda de Ebro.

La parte apelante solicitó mediante Otro Sí el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, petición que fue desestimada por auto de esta Sección nº. 2 de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 8 de Julio de 2.015 .

SEGUNDO.- Con respecto a la pensión compensatoria debemos indicar que el artículo 97 del Código Civil establece que 'el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia', a estos efectos se tendrán en cuenta los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; la edad y el estado de salud; la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; la dedicación pasada y futura a la familia; la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; la pérdida eventual de un derecho de pensión; el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; cualquier otra circunstancia relevante.

La pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil constituye un beneficio económico que se reconoce en favor del cónyuge cuya separación, nulidad o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el estatus económico mantenido durante el matrimonio, si bien es necesario aclarar que en ningún caso constituye un mecanismo igualador de economías dispares, ni tampoco cabe su presunción, sino que es necesario su demostración por los medios admitidos en derecho.

Así las cosas, sólo se reconoce en aquellos supuestos en los que la ruptura personal provoca en uno de ellos una insolvencia tal que hacen imposible la subsistencia y la autonomía económica para vivir ya de modo independiente sin necesidad de ayudas de terceros. En este sentido, por el contrario, en aquellos supuestos en los que tal derecho se reclama por quien cuenta con cualificación profesional, capacidad laboral, medios económicos propios, posibilidades laborales inmediatas, etc., obteniendo suficientes ingresos en la actualidad para su propia subsistencia, y no obstante la posibilidad de que los medios económicos del otro cónyuge sean superiores, en estos supuestos no es posible reconocer tal derecho.

Antes bien, si la ruptura genera en uno de los cónyuges un empobrecimiento inmediato y claro, por carencia de cualificación profesional, de trabajo, de medios económicos, de patrimonio, demostrando la dedicación a la familia y a los hijos durante la vigencia del matrimonio, en estos supuestos si será posible reconocer tal derecho, en la medida que la situación del otro cónyuge, en el ámbito laboral y económico, permita aportar tal ayuda económica por la vía de la pensión compensatoria (entre otras muchas sentencia nº. 289/15 de 24 de Marzo de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid ).

La finalidad, pues, de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil tiene como destino o finalidad el colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artículo 217 de la LECiv .).

La Juzgadora de instancia establece en su sentencia, ahora objeto de recurso, que no ha quedado debidamente acreditado que, en el actual supuesto, la declaración de divorcio suponga para la demandante una situación de patente desequilibrio económico que deba modularse con el establecimiento de una pensión y ello en base a que, de la prueba documental obrante en las actuaciones, se acredita que Dña. Rita recibe una prestación por jubilación (563.- euros mensuales), no tiene deudas y no depende económicamente de D. Hipolito . Mientras que, por el contrario, éste tiene una situación económica inestable, con deudas declaradas y pendientes de abono.

La parte apelante sostiene en su recurso que D. Hipolito mantiene una situación de aparente insolvencia motivada por la irregular situación económica del negocio de muebles que ha llevado el matrimonio, situación que se acredita por el hecho de que: trabaja llevando la gestión directa del negocio cuyo titular formal es el hijo; tiene coche propio con los correspondientes gastos de carburante, seguro, impuesto de circulación, mantenimiento y garaje; es socio del Club Deportivo Mirandés y de la cuadrilla Los Barbis de San Juan del Monte y de la Sociedad Recreativa del mismo nombre; mantiene una línea de fax en su domicilio; gasta cantidades semanales fijas en el cupón de la Once y en Lotería Nacional, estando abonado los jueves y sábado a un número fijo; alterna diariamente por diferentes bares de Miranda de Ebro, por la mañana y por la tarde; tiene un plan de jubilación en Caja 3. Sin embargo ninguna prueba aporta o se practica en las actuaciones que acredite todas y cada una de las afirmaciones indicadas, correspondiendo a Dña. Rita la carga de la prueba de las mismas.

No debe olvidarse, por otro lado, que la fijación de la pensión compensatoria no tiene como finalidad lograr un equilibrio entre las economías de los cónyuges en el momento del divorcio, sino compensarla situación de desequilibrio que se origina a uno de los cónyuges y derivada de la separación o la disolución por divorcio del matrimonio, por lo que si ninguna modificación se ha producido en la economía de Dña. Rita , ninguna pensión compensatoria deberá otorgársele.

De las pruebas practicadas queda acreditado que Dña. Rita percibe una pensión por incapacidad permanente en grado total a cargo del Régimen General del Sistema de la Seguridad Social con efectos del 1 de Agosto de 1.996 por importe, a fecha del año 2014, de 564'44,- euros lo que da un total de 7.902'16,- euros anuales (prueba documental obrante al folio 197 de las actuaciones), habiendo percibido en los años anteriores: en el año 2010 la cantidad de 7.553'98,- €.; en el año 2.011 la cantidad de 7.748'58,- €; en el año 2.012 la cantidad de 7.727'86,- €. y en el año 2.013 la cantidad de 7.882'42,- €. Es decir la apelante carece de una dependencia económica de D. Hipolito y tiene una estabilidad económica propia que no se acredita sea alterada por el divorcio declarado en la sentencia de la que el presente recurso de apelación trae causa, no viene a peor fortuna con esta nueva situación, no generándole éste nuevas cargas patrimoniales (los hijos son mayores de edad, demandante y demandado mantienen domicilios separados desde hace tiempo, etc.), llegando los cónyuges a otorgar capitulaciones matrimoniales en virtud de escritura notarial de 3 de Octubre de 2.014 y estableciendo el sistema de separación absoluta de bienes, sin esperar a la firmeza de la sentencia de divorcio y la liquidación judicial de la sociedad legal de gananciales, otorgamiento que determina dicha independencia económica.

Por el contrario D. Hipolito acredita una situación económica inestable, habiendo realizado hasta el año 2012 su actividad laboral como agente comercial de la mercantil Dofer SL., no acreditándose actividad alguna desde ese año y manteniendo su alta en la Seguridad Social para mantener la cotización en el momento de su jubilación, teniendo pendiente el pago de varios recibos. Documentalmente acredita la existencia de rendimientos negativos de su actividad laboral (declaraciones conjuntas del IRPF. de los años 2010 a 2012 obrantes a los folios 88 y siguientes y en las que solo figuran como rendimientos o ingresos la pensión de su esposa; balances de cuentas de pérdidas y ganancias incorporados a los folios 115 y siguientes; declaraciones trimestrales del IVA. obrantes a los folios 124 y siguientes y 245 y siguientes; certificado de deudas pendientes con la Seguridad Social de los folios 133 y 224 y siguientes; certificado de deudas pendientes con el Colegio Oficial de Comerciales de Álava incorporado al folio 135), así como la existencia de otras deudas pendientes de pago (folios 141 a 146 ambos inclusive y 215 y siguientes).Se acredita documentalmente que es D. Eulalio , hijo de D. Hipolito , quien paga los vencimientos de un préstamo personal concedido por Caja 3 a D. Hipolito (folio 141).Ninguna prueba presenta la parte demandante y ahora recurrente en apelación que determine la existencia de una insolvencia meramente aparente.

Por lo indicado y no acreditando la parte apelante por prueba alguna la existencia de un desequilibrio económico o patrimonial generado en su perjuicio por el divorcio, procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

TERCERO.- El mismo camino desestimatorio debe seguir la segunda de las peticiones recogidas en el recurso de apelación examinado, cual es la atribución a la apelante del uso de la vivienda sita en la CALLE000 , nº. NUM000 , NUM001 de Miranda de Ebro, en Burgos.

El artículo 98 del Código Civil señala que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La Juzgadora de instancia indica en su sentencia, ahora objeto de recurso, que la vivienda de la CALLE000 no tiene el carácter de domicilio familiar, en cuanto el matrimonio dejó de convivir en el mismo desde hace tiempo, sin que la vivienda citada fuese el punto de encuentro o de referencia para el núcleo familiar.

El domicilio de la CALLE000 pertenece en propiedad a los hijos de Dña. Encarnacion y D. Primitivo , Dña. Francisca y D. Sabino (certificación registral obrante a los folios 63 y 64 del procedimiento), residiendo en él continuadamente el padre en condición de precarista, mientras que la madre reside largas temporadas, de hasta años, en Canarias, en compañía de su hija Francisca . Así consta como Dña. Rita estuvo empadronada en la localidad de El Paso (Santa Cruz de Tenerife) desde el 16 de Enero hasta el 23 de Mayo de 2.003; desde el 19 de Diciembre de 2.003 hasta el 6 de Junio de 2.007; desde el 31 de Agosto de 2.009 hasta el 25 de Mayo de 2.012, así como desde el 24 de Octubre de 2.012 hasta el 4 de Junio de 2.013 en la localidad de Los Llanos de Aridane.

La parte apelante señala en su recurso que la causa de esas residencias en Santa Cruz de Tenerife son debidas al tratamiento de enfermedades consistentes en depresión severa e hiperferrimetía, así como el tratamiento de un problema dermatológico. Es cierto que se aporta prueba documental de dichas dolencias y tratamiento, pero no se justifica en ningún caso el motivo de que dichos tratamientos deban seguirse no solo fuera de Burgos, sino fuera de la península y que la situación obligase a darse de baja en el padrón municipal de Miranda de Ebro y de alta en los padrones de las ciudades en donde residió en Santa Cruz de Tenerife, alta de padrón que supone la intención de una cierta permanencia de residencia fuera de la población de Miranda de Ebro.

Es de destacar que la última alta en el padrón municipal que se acredita es 4 de Junio de 2.013 (folio 191), presentándose la demanda de divorcio contencioso el 31 de Octubre de 2.013.

La no utilización continuada de la vivienda de Miranda de Ebro por Dña. Rita y la estancia de largos periodos de tiempo, hasta de varios años, en otra población tan lejana, impide otorgar a la vivienda sita en la CALLE000 la condición de sede de domicilio conyugal y no determina la necesidad de otorgar su uso y disfrute a Dña. Rita en virtud de la existencia de interés más necesitado de protección alguno.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia nº. 510/10 de 23 de Noviembre (Ponente: Juan Miguel Carreras Maraña), señaló que 'como punto de partida, conforme a estos principios y con la voluntad de perfilar un concepto asumible de vivienda familiar, procede recordar que el Tribunal Supremo dice que la vivienda familiar es un 'bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, cualquiera que sea el propietario' ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Diciembre de 1.994 ). La vivienda familiar es algo más que la propia vivienda y se viene a identificar con el concepto de 'hogar familiar', o lugar donde, habitualmente, la familia desarrolla su vida diaria ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16 de Diciembre de 1.996 ). Estas sentencias clásicas del Tribunal Supremo han servido de pautas conceptúales para definiciones más recientes, y así pueden significarse la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección 3ª, de 8 de Septiembre de 2.007 : 'Al respecto ha de ser traída a colación la sentencia de nuestra audiencia de 17 de Noviembre de 2.005 que nos recuerda una definición de vivienda familiar se corresponde con el espacio físico, generalmente cerrado, que es ocupado por los componentes de una pareja y, en su caso, por sus descendientes más próximos, (hijos), y que a su vez constituye el núcleo básico de su convivencia, es decir, el lugar donde se desarrollan habitualmente los quehaceres cotidianos más íntimos. Tal espacio puede tener diferente forma (vivienda unifamiliar, piso que forma parte de un edificio, dependencias dentro de una casa, etc...), puede situarse en un ámbito rural o urbano y puede incluso ser compartido con otras personas, (parientes o no), o familias, pero lo que le caracteriza y diferencia de otros es que simboliza y encarna uno de los aspectos de la vida más preciados por el ser humano, cual es el de su intimidad personal y familiar'.

Obviamente dichas definiciones no pueden ser aplicadas al presente caso, por ello la Juzgadora de instancia y este Tribunal de Apelación rechazan que el domicilio sito en la CALLE000 , nº. NUM000 , NUM002 , de Miranda de Ebro, pueda ser considerado como domicilio habitual o conyugal de los esposos y que se precise, por ello, un pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute del mismo a uno u otro cónyuge como consecuencia del divorcio declarado. Por ello determina la sentencia que corresponderá a los hijos, como propietarios de la vivienda, señalar a cual de ambos progenitores corresponderá su uso mientras que no pongan fin a la situación de precario por los hijos consentida.

No obstante la Juzgadora de instancia añade en el fallo de su sentencia que 'para el caso de que los hijos no determinen a quien corresponde el uso de la vivienda citada, se debe atribuir el uso de la vivienda, a falta de acuerdo entre las partes, por periodos determinados de tiempo de 1 año y alternando en los mismos, hasta que los hijos propietarios de la vivienda pongan fin al uso dado en precario de la vivienda sita en CALLE000 , nº. NUM000 , NUM001 de Miranda de Ebro. Correspondiendo a quien se encuentre en el uso de la misma asumir el coste de los suministros y otros gastos generados por el uso de la misma'. Dicho pronunciamiento lo consideramos innecesario y fuera de las peticiones y pretensiones sostenidas por las partes en el presente procedimiento, pues Dña. Rita solicitó la atribución a ella con carácter exclusivo del uso y disfrute de la vivienda, mientas que D. Hipolito , en su demanda reconvencional, solicitó que no se atribuyese a ninguno de los cónyuges el uso de la misma y, subsidiariamente, que el uso de la vivienda le fuera atribuido a él. Emitido el fallo con el contenido indicado es Dña. Rita quien interpone recurso volviendo a pedir la atribución en exclusiva en su favor, mientras que D. Hipolito se aquieta a la decisión judicial y se limita a oponerse al recurso formulado de contrario, es decir ninguna de las partes recurre expresamente en apelación la decisión, subsidiaria en todo caso a la elección de los hijos propietarios del progenitor que debía quedar en la vivienda de su propiedad, que establece un uso alternativo por periodos de un año. No siendo dicho resolución objeto del presente recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento sobre la misma.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Ante la desestimación total del recurso y en aplicación del artículo 398.1 de la LEC ., en relación con el artículo 394.1 del mismo texto legal , se imponen a la apelante las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rita contra la sentencia nº. 184/14 de 30 de Diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Miranda de Ebro en el Procedimiento de Separación Contenciosa nº. 760/13, confirmando en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida y con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. FRANCISCO MARIN IBAÑEZ, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.