Sentencia Civil Nº 251/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 251/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00251/2015
Rollo de apelación civil 251/15-J.A.
Autos: Modificación de medidas supuesto contencioso 718/13
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Puertollano.
Ilmos. Sres
PRESIDENTE
Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.
S E N T E N C I A Nº 251/15
En Ciudad Real a ocho de octubre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 718/2013, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLA NO , a los que ha correspondido el Rollo de apelación
civil 251/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Paulina , representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. MARIA LUISA RUIZ VILLA, asistido por el Letrado D. RICARDO MOYA RODRIGUEZ, y
como parte apelada, D. Marcelino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA EULALIA
COLMENERO TOSINA, asistida por la Letrada Dª. MARIA DEL MAR YEBENES HERAS, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Puertollano por el mismo se dicto Sentencia con fecha 23 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Paulina contra Marcelino . No procede modificar las medidas acordadas en anterior sentencia de divorcio de fecha 9 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puertollano en el procedimiento número 463/09, quedando vigentes las que allí se contemplaron.

No se imponen las costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Dª Paulina se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 8 de octubre de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia que desestima la modificación de la medida de atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal al hijo, Luis Manuel , y a su padre, bajo un único argumento impugnativo; la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo.

Para ello sostiene que la prueba testifical, declaración de Esther , y la documental aportada, informe de la policía local de Puertollano de 17 de enero de 2.014 y consumos de energía eléctrica, constatan que la vivienda no se encuentra habitada de modo regular y permanente por los titulares del citado uso sino de forma esporádica y puntual no sirviendo ni cumpliendo la función de hogar familiar, al residir aquellos en otro domicilio diferente.

Alegación que rebate la parte demandada insistiendo en que la vivienda está ocupada por los titulares sin que se haya producido ni el abandono de la misma ni la independencia económica del hijo en función del cuál se consideró que el padre ostentaba un interés familiar más necesitado de protección.



SEGUNDO.- Sabido es que la modificación de medidas exige una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación; circunstancias que en el caso de la atribución del uso de la vivienda familiar pueden producirse por un elenco de razones tales como que se altere el objeto sobre el que ha recaído (destrucción), se varíe la titularidad básica del bien (expropiación forzosa, resolución del contrato de arrendamiento, extinción del usufructo, etc...), se cambie la relación de patria potestad como su privación o porque los hijos alcancen la mayoría de edad o la independencia económica o se modifique la guarda y custodia o porque fallezcan los hijos; mayores dificultades plantean los supuestos de nuevo matrimonio del cónyuge o mal uso de los bienes cedidos en los que, acreditada la modificación, la solución al conflicto debe dilucidarse de acuerdo con el principio general de protección del interés familiar más necesitado de protección en virtud del cual se atribuyó inicialmente la posesión en exclusiva a uno de ellos o a éste conjuntamente con el hijo. Dentro del mal uso de los bienes cedidos necesariamente hemos de incluir el abandono o no ocupación de la vivienda toda vez que la finalidad esencial del artículo 96 del Código Civil , de marcado carácter asistencial, es el mantenimiento del hogar en las mismas condiciones familiares existentes antes de la ruptura, razón por la que su uso se puede atribuir a los hijos y al padre en cuya compañía queden.



TERCERO.- Y, siendo esto lo que aconteció en el supuesto enjuiciado al otorgarse el uso y disfrute de la misma al hijo, hasta que alcance independencia económica, y al padre con quién convivía, el debate en esta alzada, una vez esgrimida como causa de la modificación el abandono o no ocupación de la vivienda de acuerdo al fin al que era destinada, es de índole estrictamente fáctico y debe resolverse en función del acervo probatorio desplegado.

Pues bien, una nueva revisión de la actividad probatoria desarrollada en la instancia, valorada en su conjunto y teniendo en cuenta las normas sobre carga de la prueba (incumbe a la parte acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y a la demandada los extintivos - art. 217.2 y 3 de la LEC -, pero sin ignorar la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes- art. 217.7 de la LEC -), este Tribunal discrepa de las conclusiones que al respecto contiene la resolución recurrida en orden a considerar acreditado que el padre y el hijo residen de manera habitual en el que fuera domicilio conyugal y ello por las siguientes consideraciones; En primer lugar, por el contenido del oficio de la policía local (f. 55) en el que se hace constar que el hijo señala que en el mismo vive él junto con su novia, más no hace referencia alguna a que en él conviva su padre, hecho que por lo demás aparece en gran medida confirmado por su propio testimonio en el juicio dónde al ser preguntado dónde vive se le escapa que en la CALLE000 , para luego matizar su respuesta al darse cuenta que es el domicilio de sus abuelos.

En segundo lugar, por la declaración testifical de la Sra. Esther , quién tras admitir que tiene buena relación con las partes y que es vecina de toda la vida (más de 50 años), indica, sin lugar a dudas, de forma contundente y segura que el padre e hijo van esporádicamente pero que no viven allí de forma regular y permanente, que acuden algunos fines de semana pero que vivir no viven, lo que complementa la versión que ofrece el hijo al señalar que comen en casa de sus abuelos.

En tercer lugar, porque lo anteriormente expuesto aparece confirmado por un consumo escaso, mínimo e irregular de electricidad, sin que la parte demandada haya probado, lo que le resultaba extremadamente fácil, que fue una situación puntual o que no se ajusta a la realidad en función de los consumos de agua u otros servicios que no son los ordinarios de una casa habitada de forma regular.

Y, en cuarto y último lugar, porque el mero hecho del empadronamiento en la misma no advera ni acredita, sin más, la ocupación como parece desprenderse de lo que razona la juzgadora a quo máxime cuando se asume que allí figura como empadronada la novia del hijo para tratar de obtener un trabajo en dicha ciudad.



CUARTO.- Acreditado, por tanto, el no uso y disfrute de la vivienda por el demandado y su hijo, el conflicto debe dilucidarse, tal y como ya hemos anticipado, de acuerdo con el principio general de protección del interés familiar más necesitado de protección; principio que impone atribuir el mismo a la actora ante el hecho constatado de que los demandados no lo ocupan y ella adolece de cualquier domicilio en el que residir, si bien apercibiéndola de que, en todo caso al tratarse de un bien otrora ganancial, lo razonable es que se procede a la liquidación del régimen ya disuelto, sin que la atribución del mismo a ella, pueda erigirse en un factor que dificulte la misma pues en caso contrario, sin duda, nos encontraríamos ante un presupuesto que justificaría la modificación o el uso alternativo del mismo al tratarse de un bien copropiedad de ambos litigantes.



QUINTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en autos son se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias y ello pese a que se estime íntegramente la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Paulina contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Puertollano , que se revoca íntegramente y, en su lugar se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita en la CALLE001 nº NUM000 , a la actora, y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.