Sentencia Civil Nº 251/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 314/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2014/0006347

Recurso de Apelación 314/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 553/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

APELADO:D./Dña. Coral y D./Dña. Ángel Jesús

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

SENTENCIA Nº 251/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 553/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO y defendido por Letrado,contra D./Dña. Coral y D./Dña. Ángel Jesús apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 17/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Ángel Jesús YDÑA. Coral , contra la entidad BANKIA S.A., y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción por compra, de fecha 26-05-2009, por valor nominal de 140.000 euros, aportada como documento nº 18 de la demanda, siendo la inversión total actual de 140.000 euros, y, en consecuencia CONDENO a la demandada BANKIA S.A. a restituir al demandante el valor nominal de la Orden de suscripción anteriormente indicada, menos los intereses netos percibidos por los demandantes como consecuencia de los contratos declarados nulos, cantidad ésta que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, más los intereses moratorios y legales correspondiente, imponiéndole, asimismo, a la parte demandada, el pago de las costas procesles que se hubieren causado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de mayo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Ángel Jesús y Dª Coral formuló demandada contra Bankia, S.A., en cuyo suplico solicitaban la declaración de nulidad o de anulabilidad de las orden de suscripción de fecha 26 de mayo de 2009 de adquisición de 1.400 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por valor nominal de 140.000 euros, y la condena de la demandada a restituir a los actores la cantidad abonada para la adquisición de los 1.400 títulos, que asciende a 140.000 euros, así como en su caso los gastos y comisiones que hubieran abonado con dichas operaciones, con los oportunos intereses legales desde la fecha del desembolso, sin perjuicio de la devolución de los títulos e intereses percibidos por los actores; subsidiariamente solicitaban la condena de la demandada por el negligente cumplimiento de su obligación de información, a que indemnice a los demandantes en la cantidad resultante de descontar del importe pagado por la adquisición de preferentes (14.000 euros), los intereses percibidos y en su caso, el valor que las acciones canjeadas puedan tener a fecha de la sentencia, o en su defecto la cantidad que fije el Juzgado a la vista de las pruebas practicadas; asimismo solicitaba la condena al pago de los intereses legales con imposición de costas a la demandada.

La sentencia de primera instancia califica la acción ejercitada de nulidad absoluta por haber contratado los actores con información sesgada y engañosa y sin haber sido realizado el test de conveniencia, tratándose de personas de edad avanzada, sin experiencia financiera, perfil conservador y con nula intención de asumir riesgos, lo que les avocó a prestar consentimiento que no puede ser entendido libre, consciente y pleno, por lo que rechaza la caducidad opuesta por la demandada. Asimismo considera que caso de entenderse que se ejercita acción de anulabilidad tampoco podría ser acogida la excepción indicadapor cuanto se está ante un contrato de tracto sucesivo en el que no se entiende consumado hasta el efectivo cumplimiento por parte de los firmantes del todas las obligaciones asumidas. La acción de anulabilidad sólo podría haberse ejercitado por el suscriptor en el momento en que la otra parte comenzó a incumplir, es decir, cuando dejó de pagar los cupones de beneficios, lo que tuvo lugar el 12 de abril de 2012 y la demanda fue presentada en octubre de 2014. Alegada también la falta de legitimación activa por parte de la demandada por haberse producido el canje obligatorio de las participaciones preferentes, razona que la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes conlleva la de los actos realizados con posterioridad con base a dicho contrato anterior. Con relación a las cuestiones planteadas en la demanda, considera que se desconoce la información concreta que la demandada facilitó a los clientes aquí demandantes, existiendo indicios de que la misma fue incompleta y engañosa. Aprecia que no existe prueba suficiente para entender demostrada la información clara, adecuada y completa, razonando además que correspondía a la demandada acreditar el cumplimiento de tal deber. En consecuencia estima la demanda y declara la nulidad de las órdenes de la suscripción por compra de fecha 26 de mayo de 2009 por valor nominal de 140.000 €, condenando a la demandada a restituir a los actores el nominal de la dicha orden menos los intereses netos percibidos por los actores como consecuencia de los contratos declarados nulos, más los intereses moratorios y legales correspondientes, imponiendo a la parte actora el pago de las costas.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada reiterando en el motivo primero la imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado, afirmando también que la operación de canje no fue obligatoria puesto que a los clientes se les dio la oportunidad de vender las participaciones preferentes y no aceptar el canje. En el motivo segundo alega error en la valoración de la prueba por entender en síntesis que, contra lo apreciado, la apelante cumplió sus obligaciones de información que legalmente le eran impuestas. Arguye en este sentido que la comercialización del producto era adecuada al perfil minorista del cliente y que la actuación llevada a cabo por la ahora apelante no supuso la prestación de servicios de asesoramiento, por lo que realizó el test de conveniencia, del que resultaba razonable concluir que gozaba de suficiente capacidad para entender el producto que había contratado. Afirma que informó al demandante de las características del producto y de los riesgos asumidos con su contratación, así como que la documentación precontractual y contractual exigida está correctamente suscrita por el adquirente de producto. En el motivo tercero alega que contra lo apreciado en la sentencia apelada el error no es realmente inevitable o invalidante. Entiende que los actores no han acreditado la existencia del error que alegan, cuya apreciación ha de ser restrictiva, incumbiendo, además, la carga de la prueba a quien lo alega. Afirma que la documental aportada junto a la contestación acredita que el demandante pudo conocer el objeto y las condiciones principales del contrato. Añade que la firma de un contrato prescindiendo de su lectura, en todo caso supondría un error inexcusable que en ningún caso podría provocar la nulidad de los contratos, como también en caso de firma sin haber despejado las dudas que le pudiera generar el contrato mediante la consulta a un experto. En el motivo cuarto alega que el dies a quono debería ser la fecha de suscripción del producto, pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto por parte de los demandantes, dado que se partiría de un rendimiento hipotético del capital invertido, que no colocaría a las partes en la situación económica inicial, con contravención del art. 1.303 CC .

SEGUNDO.-Como recuerda la STS de 9 de mayo de 2013 la legitimación activa ad causamconsiste en una ... cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'- STS 634/2010, de 14 de octubre (RC 1643/2006 )-.Tal como expresa la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 24 de octubre de 2014 (citada por la sentencia apelada) la legitimación se determina e individualiza como una particular relación entre los sujetos entre quienes se entabla el litigio y la res de qua agitur, esto es, el objeto jurídico-material sobre el cual versa el proceso. Para que el Juez se encuentre vinculado a efectuar precisamente el pronunciamiento de fondo que conceda la protección de contenido determinado que se haya solicitado -y único realmente susceptible de satisfacer el derecho a la tutela-, es preciso afirmar no sólo la existencia en sí misma, sino también la pertenencia o vinculación de ese derecho, relación o situación, afirmados en la demanda a los sujetos entre los que se entabla el proceso.En este sentido, ha sido expuesto en el presente caso los actores ejercitan acción de anulabilidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, afirmando la concurrencia de vicio en el consentimiento en la adquisición de las participaciones preferentes, lo que les confiere la debida legitimación, resultando intrascendente que puedan haber perdido la titularidad de dichas participaciones por canje de acciones, pues lo que confiere la legitimación es existencia del error en el consentimiento invocado por falta de información que la ahora apelante debió proporcionar. Por otra parte, la misma apreciación de la concurrencia de vicio en el consentimiento habría de tener como efecto la expansión de la declaración de nulidad a los contratos conexos o vinculados (en este sentido, SAP Madrid, Secc. 10ª de 5 de mayo de 2015 ) ,es decir, en el caso, de la suscripción de acciones por canje de las preferentes, lo que abunda en la legitimación de los actores.

TERCERO.-La siguiente cuestión a resolver es la relativa a la clase de relación unía a las partes aquí litigantes en virtud de la cual se concertaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, y si la entidad ahora apelante prestó mero servicio de comercialización, como ésta sostiene, y no de asesoramiento, como aprecia la sentencia apelada.

A tales efectos, se ha de partir de que el art. 63.1.g) LMV, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento ' las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Asimismo en el marco de productos financieros complejos (entre las que se incluyen como es bien sabido las participaciones preferentes) resulta relevante la interpretación del término asesoramiento sentada por el Tribunal Supremo a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia interpretativa de la misma. En este sentido, la STS de 20 de enero de 2014 parte de la doctrina dimanante de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011) en la que declara que, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y añade esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En el presente caso, en la demanda se afirma que desde la oficina de Caja Madrid (Bankia) de la que los actores son clientes, les fue ofrecido un producto seguro y rentable (las participaciones preferentes) que no iban a rechazar. Y en la contestación a la demanda la entidad demandada no niega expresamente este extremo, sino que después de exponer dicha alegación de la demanda, se centra en determinar las que a su juicio eran obligaciones de la entidad para luego concluir que sí las cumplió, sin hacer mención ni alusión alguna a esa fase inicial de la contratación, todo lo cual determina su admisión y que deban tenerse por ciertas las afirmaciones de la demanda por aplicación de lo dispuesto en el art. 405 LEC . Por lo tanto, la entidad demandada recomendó a sus clientes aquí apelados la suscripción de las participaciones preferentes, de modo que atendidos los términos de los citados preceptos y doctrina, no podemos sino concluir que prestó servicios de asesoramiento.

Como se expresa en las SSAP Madrid, Secc. 10ª, de 13 de marzo de 2014 y de 11 de febrero de 2014 se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre .Y más recientemente en la citada SAP Madrid, Secc. 10ª, de 2 de junio de 2015 , no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta' sic et simpliceter' la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal.

En síntesis, aunque la entidad apelante, siguiendo un criterio puramente formalista, pretenda cobijar la actividad desplegada en el caso bajo el contrato de depósito o administración de valores aportado, lo cierto es que habiendo mediado una recomendación personalizada por iniciativa propia de la entidad apelane en el caso, no cabe sino concluir que existió asesoramiento en materia de inversión, porque sin esa recomendación personalizada no el cliente hubiese adquirido el producto financiero, cuya existencia y características eran, en ese momento, desconocidas del público en general, tal como es notorio.

CUARTO.-Sentado lo anterior procede ahora examinar la cuestión relativa al cumplimiento o no de la normativa sectorial por parte de la aquí apelante en lo atinente al deber de información precontractual, para lo que deberá ser objeto de análisis además el perfil de los clientes aquí apelados y si el test de conveniencia realizado cumplía las exigencias requeridas. Por otra parte, habrá que dilucidar la controversia atinente a la concurrencia del error en el consentimiento apreciado en la sentencia apelada. Cuestiones todas ellas, por lo demás, que planteadas en supuestos sustancialmente idénticos al presente, ya han sido objeto de numerosos pronunciamientos, siendo en muchos de estos casos apelante también Bankia, siendo en la generalidad de ellos considerada insuficiente la documental aportada a los efectos de acreditar el alegado cumplimiento del deber de información.

Tal como expresa la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. Tales caracteres se detallan, entre otras muchas, en las SSAP Madrid, Secc. 10ª, de 18 de marzo de 2014 ; Secc. 25ª, de 22 de julio de 2014 ; Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 ; y Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 .

El carácter complejo del producto, que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, teniendo en cuenta que las órdenes de suscripción de participaciones preferentes datan de 22 y 29 de mayo de 2009 habrá que atender, principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets in Financial Instruments Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), cuya Ley, en sus arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación, y en su art. 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito, entre otros, los contratos de instrumentos financieros derivados o relacionados con valores que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los arts. 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -mediante el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-. y a ' comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' .Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor -principio básico y rector de la reforma operada por la ley 47/2007- que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, ' tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el RD 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener contrapartes elegibles -empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.-, clientes profesionales -inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones-, o clientes minoristas -cuyo nivel de protección será máximo-.

El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 (en el mismo sentido que el citado art. 79 bis LMV) regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el artículo 79.6 bis de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el art. 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del mismo RD se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. En su apartado 1 dispone que a los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

QUINTO.-Pues bien, en el presente caso, siguiendo el iternegocial y atendida la normativa expuesta, la ahora apelante debía asegurarse de que sus clientes reunían el perfil necesario para la contratación de tal clase de productos financieros, partiendo para ello de las circunstancias personales y experiencia financiera de los mismos. En este sentido, tal como se expresa en el propio folleto de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión aportado la propia entidad clasificó al aquí apelado como cliente minorista (f. 215), en los términos que establece el art. 78 bis LMV. Tal clasificación exigía la realización del test conveniencia que ciertamente ha sido aportado a autos, pero éste no permite sin más concluir que los términos que de él resultan obedeciera a la efectiva evaluación del cliente y que las respuestas fueran en realidad las emitidas por éste.

En primer lugar, la firma del documento test de conveniencia no garantiza la veracidad y exactitud de las respuestas marcadas en él, sino exclusivamente según expresa la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración. Por lo tanto ni acredita que el test se realizara en realidad, ni que se formularan las preguntas al cliente, ni tampoco que las respuestas señaladas fueran las ofrecidas por éste. Ni siquiera queda acreditado que el cuestionario impreso fuera rellenado por alguno de los empleados de la entidad apelante conforme a las respuestas dadas por el cliente, habida cuenta que la testigo Dª Eva María manifestó no recordar el caso concreto, emitiendo su declaración en términos generales de aquello que venían haciendo en casos similares. Por lo tanto se desconoce el grado de conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, en la medida que debiendo fundarse en el criterio puramente subjetivo del cliente en base a su nivel de estudios y experiencia, cuya información no consta fuera recabada. Por otro lado, la pregunta atinente a la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, es además equívoca en cuanto el test debería tender a determinar la conveniencia de contratar participaciones preferentes y no renta fija, cuyas características y naturaleza no son precisamente coincidentes con aquélla, cuyo carácter equívoco abunda en el del propio enunciado del test que reza 'renta fija participaciones preferentes', así como el resultado 'conveniente' del mismo por disponer ' de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar los productos: -Renta fija participaciones pref.; -Renta fija sencilla'. Como también la pregunta atinente a la realización de de inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija. Finalmente, no consta que los ahora apelados conocieran en términos generales que de las participaciones preferentes no disponen de día de vencimiento predefinido y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo y el comportamiento de la renta fija y de las inversiones de bajo riesgo del euro, tal como se inquiría en la tercera pregunta y marca la respuesta. En este sentido la testigo indicada refirió en términos generales que cuando se informaba de las participaciones preferentes se indicaba a los clientes que era un producto sin vencimiento definido, pero que las entidades que las emiten debían fijar una fecha a partir del cual debían realizar la amortización y Caja Madrid siempre lo fijaba en cinco años, siendo de nuevo ésta explicación ambigua y confusa. Por lo tanto la realización de tal test careció de todo rigor.

Conforme a todo ello habrá que concluir que la mera suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, y además rellenados en la propia oficina y no por los clientes en su domicilio después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad un verdadero test de conveniencia. Ni implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos, como tampoco el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.

En segundo lugar, la aportación del folleto resumen informativo de las participaciones preferentes por la ahora apelante no implica necesariamente que los clientes conocieran los riesgos a que se refiere, ni que le fueran comunicados todos ellos con la debida claridad.

En tercer lugar, de modo adicional al oportuno test de conveniencia (que tampoco no cumplió su función según lo ya visto), como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que prestó la entidad demandada, resultaba necesario realizar el test de idoneidad, con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014 ) y sin embargo no lo cumplimentó. La falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que los actores tuvieran un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , si eran capaces de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, careciendo por lo demás de toda relevancia, al respecto, el hecho de que los actores hubieran suscrito con anterioridad participaciones preferentes emitidas por otra mercantil, por cuanto no se han justificado en modo alguno las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento. La misma sentencia del Alto Tribunal ha declarado que tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Dada la especial complejidad de los productos financieros contratados, la obligación informativa legalmente exigida adquiere especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume, de modo que sólo cuando conoce tales aspectos sea capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Ello puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error (cuya prueba corresponde a quien lo alega), al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1300 CC con la anulabilidad del contrato.

No obstante, además de ser de difícil comprensión la información que se proporciona y la terminología utilizada en los referidos documentos para personas de las características de los actores, la entregada fue incompleta y ambigua por lo que no cumple la exigencia de la información en los términos exigibles. Por lo demás, debemos reiterar que la mera suscripción de determinados documentos en los cuales se informa de ciertos datos asociados a la operación, como pone de manifiesto la SAP Madrid, Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque como declara la doctrina del Tribunal Supremo, si bien sentada en supuestos tales como los contratos de seguro, la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el art. 79 LMV.

En definitiva sobre la entidad de crédito recaía la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes era completa, precisa y comprensible, e insistimos, ese deber de información no se cumple por la mera entrega de cierta documentación relativa al objeto del contrato en el mismo y breve acto de la contratación, sin constancia de que su destinatario pudo comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud, por más que se le pudiera exponer (lo que no consta tampoco) en líneas generales cierta información sobre los mismos. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante, tal como aprecia el Juzgador de primera instancia y contra lo alegado en el recurso, incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora.

SEXTO.-La cuestión nuclear es decidir sobre la concurrencia o ausencia de error en el consentimiento determinante de anulabilidad, para lo que parece conviene traer a colación la doctrina sentada al efecto. En este sentido la STS, de 12 de noviembre de 2010 recuerda que para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La STS de 11 de diciembre de 2006 , recuerda que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, (...) es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...) y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (...)'. La STS de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra ' la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la STS de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: ' los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia'.

Pues bien, atendiendo al resultado de la prueba obrante en autos, aprecia esta Sala que la entidad apelante omitió información sobre aspectos esenciales del producto financiero que adquirían los actores, y proporcionó conocimiento confuso a éstos sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues las participaciones preferentes son un producto complejo, que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que ha de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo olvidarse por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. Como se declara en la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 22 de enero de 2014 , En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Por último, se debe precisar que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, una vez conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( art. 1311 CC ) y puede ser de forma expresa o tácita (en esta última vía conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado') que en el presente caso no ocurre por cuanto ni existe una declaración expresa de sanación o confirmación por los actores, ni cuando estos suscribieron en noviembre de 2009 la segunda orden conocían las circunstancias concretas y haber sido informado de forma incompleto de la anterior suscripción.

SÉPTIMO.-Tiene declarado de forma reiterada esta Sección 10ª (SSAP Madrid, Secc. 10ª de 6 de febrero de 2015 y 2 de junio de 2015 , por citar de entre las más recientes, con cita de jurisprudencia, entre otras, SSTS de26 de enero de 1999 ; 6 de octubre de 1994 ; 22 de septiembre de 1989 ) que la justificación de que hayan de ser reconocidos a la parte demandante los intereses al tipo legal desde la fecha de la celebración de los contratos a los que concierne el pronunciamiento -se precisa que es de carácter constitutivo- en estricto rigor técnico jurídico no precisa ni de cita de resoluciones judiciales, lo que podría encontrar alguna explicación o justificación si se tratara de una figura de origen jurisprudencial desprovista de regulación positiva, ni de argumentos a contrario de índole extrajurídica (...). Antes bien, se trata de una consecuencia derivada si et simpliciter del Ordenamiento, respecto del cual no hay posibilidad alguna de decisión discrecional alguna por los órganos jurisdiccionales. (...) la dicción terminante e inequívoca del primer inciso del art. 1.303 CC -no concurre en el caso enjuiciado ninguna de las salvedades aludidas en el inciso final- previene que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.'. Es la propia Ley la que impone a quienes fueron parte -a todas ellas, en las obligaciones sinalagmáticas- de un contrato anulado la obligación de devolver no ya y sólo las mismas cosas -'in natura', o en su defecto, a través del subrogado pecuniario de su valor- que hubieran sido objeto del mismo, sino que este deber se hace extensivo asimismo a los 'frutos' o, tratándose de 'precio', expresión que ha de interpretarse en sentido amplio, comprensivo de cualquier prestación pecuniaria, más allá por tanto de la contraprestación propia de los contratos de compraventa, de los 'intereses'. El fundamento normativo del efecto legalmente anudado - en todo caso, con independencia de su buena o mala fe y del origen de la invalidez- de modo específico por la norma -especial, frente a otras generales- a la anulación de la convención, estriba en que con esta última desaparece de la realidad jurídica el negocio concernido y se pretende restablecer 'ex tunc' -entonces, a origen- el 'statu quo ante' o la misma situación existente al tiempo de celebrarse el contrato, coadyuvando a la misma finalidad a la que subviene, por si, la restitución recíproca de las mismas cosas que las partes intercambiaron entonces o su equivalente.

OCTAVO.-En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada el día 17 de febrero de 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Leganés, en los autos de Juicio Ordinario núm. 553 de 2.014, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0314-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 314/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe