Sentencia Civil Nº 251/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 985/2012 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO Nº 225/08.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 985/12.

SENTENCIA Nº 251/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a seis de mayo de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 225/08 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ESTEPONA, sobre CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS, a instancia de HEBECOSTA S.L. representada en el recurso por la Procuradora D. ª María del Carmen Martínez Galindo y defendida por el Letrado D. Gregorio Sarmiento Martín, contra D. Higinio y FABE OBRAS Y SERVICIOS S.L. representados en el recurso por la Procuradora D. ª Francisca Carabantes Ortega y defendidos por el Letrado D. Juan Luis Ríos Añón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Estepona dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2011 en el juicio ordinario número 225 de 2008 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO : ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por HEBECOSTA S.L., frente a D. Higinio y FABE OBRAS Y SERVICIOS S.L, y CONDENO a estos últimos al pago de la cantidad de 4622,24euros más el interés legal desde el 13 d febrero de 2008 y el mismo interés incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de esta sentencia para el caso de mora procesal.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

Dicho fallo fue complementado por Auto de 26 de marzo de 2012 en el siguiente sentido: 'en el fallo debe añadirse: condeno a Higinio y a FABE OBRAS Y SERVICIOS S.L. igualmente a la devolución de la máquina arrendada y al pago de la cantidad de 20 € diarios más IVA menos el descuento del 15% y ello desde la fecha desde la interposición de la demanda en 25 de febrero de 2008 y hasta que se proceda a la entrega de la máquina arrendada o su importe.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de abril de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en este escrito y en el escrito de contestación a la demanda, alegando en apoyo a petición errónea valoración de la prueba por el Juzgador que no ha tomado en consideración la documental aportada en la contestación como documento número dos, la testifical del Sr. Bienvenido , que vienen a responder a un relato fáctico de los hechos distintos de los alegados por el Juzgador y, que dan plena verosimilitud, a los argumentos de esta parte, respecto al incumplimiento contractual de la demandante al haber entregado una cosa no apta para cumplir su finalidad, errónea aplicación de los principios jurídicos relativos a la tácita reconducción del arrendamiento así como los atinentes a la aplicación de la cláusula penal en los contratos, así como en relación a la obligación del abono de las rentas impagadas tras dicha resolución del contrato por parte de la arrendadora que tuvo lugar el 11 de octubre de 2007; ha quedado igualmente acreditado que no es cierto que no se devolviera la máquina a la fecha de vencimiento del contrato sino que no siendo apta para el fin del arrendamiento se intentó devolver a la actora negándose ésta a su recepción por lo que no existe obligación alguna de abono de cuota durante las fechas expresadas, y en cuanto a la cláusula penal, habiéndose producido un incumplimiento total de la obligación principal a cargo de la actora de entregar la máquina apta para el uso contractualmente pactado, habiendo constancia de haber hecho la arrendataria ofrecimiento de la devolución de la maquinaria alquilada, es posible apreciar un pretendido cumplimiento parcial o irregular, por lo que cabe la moderación de la pena pactada, y centrándonos en la fijación de la suma en que debe concretarse la cláusula penal, hemos de discrepar en su cuantificación, debiendo la misma ser moderada en segunda instancia tomando como referencia el precio diario de alquiler, el excesivo precio de una máquina similar y el tiempo transcurrido de los hechos que hacen que la aplicación de la cláusula penal estipulada en el contrato produzca un perjuicio irreparable a la recurrente.

SEGUNDO.-El recurso de apelación incurre en sus alegaciones, al igual que lo hiciera la contestación a la demanda, en una evidente contradicción, pues, por un lado se reconoce que se recibió hasta por dos veces la máquina arrendada, sin que se llegara a devolver por oponerse a ello la parte arrendadora hasta que no se pagase el precio del arriendo, y por otro lado y a renglón seguido, se alega incumplimiento por parte de la actora para excusar la falta de pago, y pese a ello no aporta la máquina defectuosa ni acredita su devolución, por lo que en su alegato en apelación no puede ser acogido desde la óptica de error en la valoración de los medios de prueba, pues, como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda , el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han sido desvirtuados por los argumentos de apelación, para cuya desestimación, basta una mera remisión a la fundamentación de la Sentencia. Lo único que puede considerarse probado es la existencia del vinculo contractual entre las partes, cuyo objeto era la entrega de una Mesa de Corte, modelo 230 Perla, de la que queda constancia con el contrato mercantil y el albarán de entrega que constan como documentos 2 y 3 de la demanda, entregadas a la demandada , a la que, conforme al artículo 217 de la LEC , le correspondía probar cumplidamente el pago o la devolución por defectuoso, que no ha sido probado, ni puede ser tenido por acreditado, cual pretende el recurrente, por el mayor o menor grado de credibilidad de un testigo, Don Bienvenido , que en aquel tiempo trabajaba para la demandada, que llega a afirmar que la empresa la tenía cuando él dejo de trabajar en septiembre de 2007, no quedando suficientemente claro el motivo de la negativa a recibirla a que aquel testigo se refiere y existiendo alguna reclamación posterior para la devolución no fue atendida tampoco, introduciéndose toda una serie de argumentos, que no pretenden sino generar confusión, y que son absolutamente ajenos al objeto de la litis que nos ocupa, que en modo alguno desvirtúan el hecho acreditado de la deuda y de la falta de pago de la misma por parte de la demandada, cuyo recurso ha de resultar así, íntegramente desestimado y consecuentemente a ello, confirmada la Sentencia apelada.

TERCERO.-Se reitera en el recurso la pretensión subsidiaria de que se declare que la cláusula penal establecida en el contrato objeto de litis es nula, pues con base en la cláusula 11ª del contrato, hay que advertir que dicha estimulación tiene un carácter inequívoco de cláusula penal de las previstas en el artículo 1152 y siguientes del Código Civil , para el convento de las funciones que no son propias, es decir, coercitiva, escritas de verano sancionadora, y sustitutiva o liquidatorio de los daños perjuicios, que permite pactar una pena que sustituye en dirección de perjuicios en caso de incumplimiento, siendo así que según el principio de libertad contractual del artículo 1255 del mismo texto legal , los contratantes pueden establecerlos pactos cláusulas y condiciones de amor conveniente, siempre que no se encontraría en ella la moral ni al orden público, no siendo posible apreciar en este caso que la cláusula penal contenida en la condición general XI del contrato, traspase los límites de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil . La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 Abril de 2014 (cuya doctrina es reiterada en la posterior de 21 de Abril del mismo año), advierte que el artículo 10.bis de la LGDCU , a efectos de control de abusividad, combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas contenido en la disposición adicional primera de la misma Ley , y tras ello, establece como método para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva, analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general. La doctrina contenida en las anteriores Sentencias del Tribunal Supremo son de plena aplicación al presente caso en el que, al igual que los enjuiciado por dichas STS, está sujeta al control del contenido previsto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , de condiciones generales de la contratación y, por la fecha de celebración del contrato, del art. 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con su disposición adicional primera (actualmente , art. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Pues bien, en la demanda iniciadora del procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, se califican las cláusulas penales de abusivas tanto por la cláusula general del desequilibrio del artículo 10 bis como por ser encuadrable en los concretos supuestos de falta de reciprocidad (apartados 15 a 17 bis) de la referida DT1ª de la misma Ley . Entrando a analizar la abusividad de estas cláusulas por aplicación de las previsiones específicas de falta de reciprocidad de la DA1ª de la LGDCU , dentro de éstos, el apartado 16 considera abusiva : 'La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional.'La referida STS de 15 Abril de 2014 interpreta este apartado 16, -conforme a la Directiva 1993/13 /CEE de 5 de abril (al constituir una transposición de esta norma comunitaria al Derecho interno) y STS 3 de junio 2008 - en el sentido de que considera abusivas las cláusulas que permiten al predisponente retener las cantidades abonadas por el consumidor para el caso de que quiera desistir de un contrato ya celebrado, que son las arras penitenciales en el contrato de compraventa ya celebrado, reguladas en el art. 1454 del Código Civil - 'Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.'- (que sería la 'renuncia a la ejecución del contrato' de que habla la directiva), y también las entregadas a cuenta de un contrato que no se ha celebrado aún, que es lo que suele conocerse como pactos de reserva o 'señal' en garantía de precontratos o acuerdos, indicando que lo que se considera abusivo en este precepto es el apartamiento del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en el art. 1454 del Código Civil , cuando se hace en perjuicio del consumidor porque este puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede desistir sin devolverlas dobladas. A partir de este planteamiento, la STS que analizamos llega a la conclusión de que el apartado 16 de la DA1ª de la LGDCU no es aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor y, por tanto, el supuesto enjuiciado no encaja en dicha previsión legal. Descartada así la abusividad, conforme al apartado 16 de la DA1ª de la LGDCU , de la estipulación que faculta al empresario vendedor a hacer suya la totalidad o parte de las cantidades entregadas anticipadamente por el consumidor comprador en caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento imputable a este. Una vez excluida la abusividad de la cláusula penal por aplicación de las previsiones específicas de la DA1ª de la LGDCU , ha de enjuiciarse su abusividad con base en la cláusula general del art. 10.bis de dicha ley , conforme a la cual 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Respecto de esta cuestión, el Tribunal Supremo (en las referidas Sentencias), reconoce que, en principio, puede suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, pues facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. No obstante este planteamiento, considera que esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable pues el analizado artículo 10.bis prevé que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, y en el caso de los contratos de compraventa que se analizan se justifica la diferencia de trato en que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traen consigo para una y otra parte son de diferente naturaleza, y por tanto, son también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento, y así, mientras que para el predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente, provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el consumidor incumplidor, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, lo que dificulta la estandarización de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta. Aplicando esta doctrina al presente supuesto, procede la desestimación de este motivo recurrente. En las referidas STS también se resuelve sobre la solicitud de la moderación de la pena del artículo 1154 CC , que reitera la demandante en el recurso, en el sentido de resultar improcedente moderar la sanción resultante de la aplicación de la cláusula penal prevista para un determinado incumplimiento cuando se ha producido justamente el supuesto de hecho previsto en la estipulación que la establece, recordando que es doctrina constante del Tribunal Supremo ( STS 21 de febrero 2014 con cita de las sentencias de 14 de junio 2006 , 15 de octubre 2008 , 26 de marzo y 1 de junio 2009 , y 31 de marzo 2010 ) que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 CC si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. En el presente caso, como ya se ha resuelto, ha acaecido justamente el supuesto de hecho previsto para la aplicación de la cláusula penal, como es la no devolución, inmediatamente, de la máquina o herramienta arrendada tras el requerimiento de resolución del arrendamiento.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Fabe Obras y Servicios S.L., que ante la Sala se encuentra representada por la Procuradora D. ª Francisca Carabante Ortega, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de 26 de octubre de 2011 complementada por auto de 26 de marzo de 2012, dictadas por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Estepona en el Juicio Ordinario nº 225/08, e imponemos a la entidad recurrente las costas de la apelación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/