Sentencia Civil Nº 251/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 386/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00251/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 386/15

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 37/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.251

En Pontevedra a nueve de julio de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 37/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 386/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Lucio , representado por el Procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. ANA ISABEL LORENZO FRAGA, y como parte apelado-demandado: D. Isidora , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. EDUARDO GONZALEZ PEREZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 31 julio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Lucio contra Dª Isidora , modificando la pensión de compensatoria que como medida se estableció en la sentencia de 29 de mayo de 2012 dictada por este mismo de Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra , y posterior de fecha 20 de diciembre de 2012 por la Ilma. Audiencia Provincial acogiendo parcialmente el recurso interpuesto, en el único sentido de fijar su cuantía en 400 euros mensuales, con iguales garantías y términos que en la sentencia de divorcio, sin hacer imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Lucio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En virtud del precedente Recurso por la apelante D. Lucio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 37/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad, que desestimó su pretensión de reducción a 120 euros de la pensión compensatoria que a favor de su ex esposa le había sido señalada por Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2012 en 641,40€ habida cuenta de que se encuentra en situación de incapacidad permanente total en la actualidad y hubo de cerrar el taller mecánico que regentaba. Quedó fijada la pensión en la instancia en 400 €.

A dicha pretensión se opone Dª Isidora argumentando que la pensión es producto del trabajo de ambos cónyuges, que ella dedicó toda su vida matrimonial a la familia y que mientras el esposo habita el domicilio familiar, ella se trasladó al apartamento pequeño de su hija Caridad , que se encuentra en el paro. Su ex marido además a partir de junio de 2015 tiene derecho a cobrar otra pensión por el trabajo desempeñado en Suiza. Por otra parte analiza el estado de cuentas del apelante a través de sus ingresos bancarios en relación a sus gastos, y concluye que debe percibir necesariamente otros ingresos procedentes de su trabajo vía economía sumergida, puesto que en otro caso no podría atender a todas sus necesidades y abonos de recibos.

SEGUNDO.-Hemos de señalar que, como hemos indicado reiteradamente, y siguiendo la línea jurisprudencial expuesta en la sentencia de instancia, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el apelante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación. Esta doctrina es la seguida por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real y 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 , AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 , entre otras muchas.

Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación .

La situación de hecho a la que hemos de atender a la hora de resolver la cuestión que se somete a nuestra consideración es la recogida en la Sentencia de divorcio de 20 de diciembre de 2012 :

"El matrimonio se contrajo en el año 1978, durando la convivencia marital más de treinta años (folio 19 y siguientes).

De tal vínculo conyugal nacieron dos hijos, Fermín y Caridad , hoy en día mayores de edad e independientes económicamente.

La demandante Dª Isidora ya trabajaba con anterioridad a las nupcias con D. Fermín , continuando posteriormente, incluso cuando emigraron a Suiza en 1980, donde continuó desempeñando un trabajo que compatibilizaba con las tareas propias del hogar y del cuidado de los hijos comunes, nacidos en 1979 y 1982 (folios 34 a 37).

Con el dinero ahorrado, el matrimonio adquirió con fecha 27 de junio de 1990 la vivienda sita en la CALLE000 de Pontevedra (ver escritura pública a los folios 41 a 44).

Retornada la familia en el año 1992, ambos cónyuges percibieron inicialmente la prestación por desempleo (ver, para el caso de Dª Isidora , el folio 32), al tiempo que D. Lucio comenzaba ya a desarrollar de forma no declarada tareas de mecánica de automoción, para lo que utilizaba un bajo o garaje sito en la vivienda de su madre.

El 8 y 28 de junio de 1994 (ver escrituras y nota registral a los folios 47 a 53), D. Lucio y Dª Isidora adquieren sendas fincas en el municipio de Cotobade, donde comenzaron la construcción de la vivienda familiar de dos plantas y bajo donde se instaló el taller mecánico que constituyó la fuente de ingresos del matrimonio y en el que Dª Isidora , al tiempo que realizaba las tareas propias del hogar y cuidado de la familia, colaboraba con su esposo realizando tareas de naturaleza administrativa, atención a clientes etc.

No obstante la realización de tareas de colaboración en el negocio familiar, Dª Isidora no cotizó a la Seguridad Social, contrariamente a D. Lucio , contando aquélla únicamente con cuatro años y once días de situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social (ver folios 31 y 32).

Para la adquisición de los inmuebles, construcción de la vivienda familiar sita en Cotobade y compra de hasta tres vehículos, el matrimonio no acudió a sistema de financiación alguno, careciendo de débitos. El día de la ruptura de la convivencia, el matrimonio contaba con un efectivo de 30.000 euros en la vivienda conyugal y otros 54.000 en saldos bancarios, el cual fue repartido por los ahora litigantes.

Dª Isidora actualmente cuenta con una edad de 55 años, carece de cualificación profesional y ha sufrido la extirpación de un riñón a raíz de la presencia de un tumor.

D. Lucio tiene 58 años y se encuentra actualmente de baja desde el mes de marzo del presente año 2012 por padecer una depresión reactiva secundaria al proceso de crisis matrimonial, percibiendo una prestación de unos 865 euros mensuales. En el año 2007 presentó un infarto de miocardio que le condujo a la implantación de un desfibrilador. Si bien ha mejorado francamente del proceso depresivo que padece, por el conjunto de afecciones derivadas de su cardiopatía se le considera médicamente incapaz para la realización de trabajos de exigencia o agilidad física moderada (ver informes del Doctor Argimiro . obrantes a los folios 239, 316 y 317, ratificados, aclarados y completados ante esta Sala por el propio médico dictaminador, así como el informe del Servicio de Cardiología del Complejo Hospitalario de Pontevedra, emitido el día 9 de noviembre de 2012, y aportado en esta segunda instancia).

El taller, en el que un importante porcentaje de los servicios prestados eran cobrados sin emisión de factura en debida forma y, consiguientemente, sin ser declarados los ingresos a la Administración Tributaria, se encuentra en la actualidad cerrado al encontrarse D. Lucio en situación de baja médica.

Todo ello resulta acreditado por la prueba documental y, muy especialmente, por la testifical de los hijos del matrimonio y el interrogatorio de la propia demandante, cuyas declaraciones, sumamente ilustrativas, aunque se pudieran cuestionar por el lógico interés de ésta y la ausencia de relación de aquéllos con su padre, no obstante son claras y contundentes, no percibiéndose en las mismas ningún elemento que pudiera hacer dudar de su veracidad al apreciárseles tanto coherencia interna -en las manifestaciones propias de cada uno de ellos- como externa -al confrontar las unas con las otras-.

En lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la procedencia de la pensión compensatoria , el resultado de la prueba practicada en autos y que se ha proyectado en el fundamento anterior evidencia la falta de razones del recurso, pues no podemos olvidar que el derecho a la pensión del artículo 97 del Código Civil trata, en definitiva, de subvenir a la situación de desequilibrio patrimonial para un cónyuge subsiguiente a la crisis producida en el matrimonio que desemboca en la ruptura de la convivencia, compensando a quien, debido a la actividad desplegada en razón del matrimonio, se ha visto impedido de conservar u obtener una independencia económica propia y autónoma. En este caso, Dª Isidora no sólo trabajó por cuenta ajena antes y durante la emigración del matrimonio a Suiza, sino que, una vez retornados e instaurado el negocio de taller fuente de los ingresos familiares, colaboró siempre con su esposo, hasta la ruptura de la convivencia, para que el susodicho establecimiento de mecánica prosperase, como así aconteció. Y ello compatibilizándolo con una dedicación en cuerpo y alma al cuidado del hogar y la familia, integrada además por dos hijos hoy mayores de edad e independientes económicamente gracias, entre otras cosas, a la labor desempeñada durante años por su madre, quien en la actualidad no sólo se encuentra prácticamente imposibilitada para acceder al mercado laboral por razones de edad, salud y falta de cualificación profesional, sino que ni tan siquiera cuenta con una cotización al Sistema de la Seguridad Social que le permita percibir una pensión en mínimas condiciones de dignidad. Dicho en otros términos, si D. Lucio pudo alcanzar una cualificación profesional de la que a fecha actual carece su esposa, proyectándola en la creación de un negocio que ha mantenido económicamente a la familia, ha sido no sólo por su incuestionable esfuerzo personal, sino también por la inestimable contribución de su esposa a la que ahora le pretende negar la pensión. Por otra parte, se insiste mucho por el recurrente en que se acuda como elemento de enjuiciamiento a las declaraciones fiscales aportadas al expediente y, así, verificar sus ingresos efectivos. Pero es lo cierto que, tratándose de rendimientos procedentes de un trabajo en calidad de autónomo, tales declaraciones tributarias -donde se manifiestan unos ingresos que se nos antojan maquillados a la baja- han de ser puestas en solfa. Más aún si tenemos en cuenta, de un lado, el importante patrimonio que ha podido amasar el matrimonio, fruto sin duda de su capacidad de trabajo, tanto en Suiza como posteriormente aquí en España -cuya manifestación más preclara reside en el sustancioso efectivo del que disponían los cónyuges cuando se rompió la convivencia-; y, de otro, el que una sustancial parte de los trabajos desempeñados en el taller se cobrasen 'en negro', sin ser declarados a Hacienda, todo lo cual, tomado en conjunto, pone de manifiesto una ocultación de ingresos que en modo alguno puede favorecer a quien la promueve, en este caso el apelante.

No obstante lo anterior, llegado el momento de cuantificar la pensión compensatoria entendemos procedente, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ya plasmadas, tomar como referencia el índice del Salario Mínimo Interprofesional que para el año 2012 ha sido fijado en la cantidad de 641,40 euros, cifra que la Sala entiende procedente establecer como pensión compensatoria a favor de Dª Isidora y a cargo de su esposo. Este interesa en su recurso que el pronunciamiento se haga con carácter retroactivo a la fecha de la sentencia de primera instancia, lo que no podemos declarar. Porque si bien respecto de los alimentos a que se refiere el artículo 93 del Código Civil es aplicable la retroacción del artículo 148 del mismo cuerpo legal , de forma que, siendo exigibles desde que se necesitaren, son abonables desde la fecha en que se interponga la demanda, sin embargo el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria es constitutivo al requerir el efecto jurídico, necesariamente, de la sentencia judicial para que el mismo se produzca, de forma que esta nueva situación sólo será efectiva desde la presente sentencia y, por tanto, no puede ser retroactiva en el modo interesado.

Por otra parte, no se nos escapa la situación personal y profesional de D. Lucio , prácticamente incapacitado para el desempeño del trabajo de mecánica, lo que lleva a que el taller hoy en día se encuentre cerrado. Pero mientras no se clarifique definitivamente la situación, nos movemos en el terreno más propio de las conjeturas, por lo que la pensión aquí y ahora definitivamente cuantificada se ha de mantener indefinidamente, sin perjuicio de su modificación, en su caso, si se aprecia una sustancial variación de las circunstancias."

TERCERO.-En el supuesto que nos ocupa, una vez examinada nuevamente la prueba practicada y valorando las concretas circunstancias del caso, considera la Sala que no existe tal alteración sustancial y permanente que pudiera justificar la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio. Debe ratificarse la valoración que realiza el Juez de instancia, no demostrando la parte recurrente la irracionalidad o arbitrariedad de dicha valoración, pretendiendo únicamente sustituir la misma por su particular y subjetiva valoración, lo que no es admisible.

Efectivamente, un año y un mes después de dictada la Sentencia de divorcio pretende el apelante la reducción de la pensión compensatoria basándose en que a partir de abril de 2013 se le ha reconocido la incapacidad permanente total y ha pasado a cobrar 690,41 € mensuales, ello no obstante no cabe apreciar variación sustancial de circunstancias toda vez que:

La situación de la demandada no ha variado

La situación de D. Fermín tampoco, ya que tenía el taller cerrado cuando se dictó la sentencia de divorcio, estaba de baja y no percibía ingresos.

D. Lucio no acreditó en el procedimiento de divorcio los ingresos que percibía por el desarrollo de su actividad profesional de autónomo, voluntariamente los ocultó, de ahí que ahora no puedan compararse en su propio perjuicio con el importe de la pensión que le ha sido reconocida a la baja como pretende

La relación entre la pensión de incapacidad que percibe y los movimientos de ingresos gastos de su cuenta no avala la tesis sostenida en la apelación relativa a que únicamente le resta para vivir 390 euros ya que efectivamente se comprueba lo contrario documentalmente (f. 307 y ss)

Es previsible y muy probable que D. Lucio cobre en su jubilación una pensión por el trabajo desempeñado en suiza

Es por ello, que no dándose los presupuestos que evidencien un error en la valoración de la prueba por parte de la resolución de instancia, y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Lucio representado por la Procuradora Dª Alejandra Freire Riande contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 37/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad , la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.