Sentencia Civil Nº 251/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 144/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/021506

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0021506

A.p.ordinario L2 144/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1077/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Hermenegildo

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA LANDA MORENO

Abogado/a / Abokatua:JOSE LUIS ALEGRE IZQUIERDO

Recurrido/a / Errekurritua: Apolonia , Patricio y Carlos Alberto

Procurador/a / Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS, ISABEL QUINTANA CANTERO y ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua:ISIDRO ANGULO PEÑA, JESUS MARIA MARDONES PRESA y ISIDRO ANGULO PEÑA

SENTENCIA Nº: 251/15

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a once de diciembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1077/13seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y del que son partes como demandante Carlos Alberto Y Apolonia , representados por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigidos por el Letrado Sr. Angulo Peña y como demandada Hermenegildo , representado por la Procuradora Sra. Landa Moreno y dirigido por el Letrado Sr. Alegre Izquierdo e Patricio quien se allana, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 4 de febrero de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' I.Estimando sustancialmente la demanda principal interpuesta por el Procurador Sr. Bartau Rojas, en nombre de D. Carlos Alberto y Dª Apolonia , contra D. Hermenegildo y D. Patricio

1.- declaro:

1.1- la nulidad radical y absoluta de la escritura de compraventa otorgada por los litigantes ante el Notario de Bilbao D. Alfonso Batalla de Antonio, el 5 de marzo del 2004, bajo el nº 542 de su protocolo, por simulación e inexistencia de causa y precio.

1.2- la nulidad radical y absoluta de la donación encubierta que subyace como negocio causal de la operación, recogida en el documento privado suscrito en la misma fecha, a continuación de la escritura de compraventa nula, por falta de las formalidades constituyentes.

2.- Condeno a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones.

3.- Decreto la cancelación de las inscripciones y anotaciones causadas en el Registro de la Propiedad, como consecuencia de la transmisión hecha en la mentada escritura de compraventa, así como de las que de ellas traigan causa y no hayan sido suscritas por los actores.

4.- Impongo las costas al demandado D. Hermenegildo , debiendo soportar D. Patricio sus propias costas.

II.Desestimando totalmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Landa Moreno, en nombre de D. Hermenegildo contra D. Carlos Alberto , Dª Apolonia , y D. Patricio , no ha lugar a declarar la obligación de los demandados reconvencionales de reintegrar los inmuebles objeto del pleito, y condeno al reconviniente al pago de las costas derivadas de la reconvención.

III.Remítase a la Diputación Foral de Vizcaya (Departamento de Agricultura) copia de los documentos indicados en el Fundamento Jurídico Séptimo y a los fines en el mismo reseñados.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Hermenegildo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, excepto el plazo para dictar sentencia en esta alzada por la baja por enfermedad de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 33 minutos y 11 segundos y la del del acto de juicio es la de 135 minutos y 4 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, codemandado y actor reconvencional en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida y se estime la reconvención formulada contra los actores, Carlos Alberto y Apolonia y el codemandado Patricio , declarando, como consecuencia de la acción reivindicatoria ejercitada, la obligación de los mismos de devolverle los inmuebles objeto del pleito, dejándolos libres y a disposición de esta parte como único propietario, con imposición de las costas.

Y ello por entender, frente a lo considerado por la Juzgadora de instancia, que lo relevante para la apreciación de la existencia o no de simulación en relación con los bienes inmuebles de autos, no lo es el documento firmado con posterioridad a la escritura de compraventa, sino si la causa expresada en el contrato cuya nulidad se pretende no era cierta por inexistencia de la misma o por ocultación de la verdadera, resultando que de lo actuado se evidencia la voluntad real de las partes de celebrar un contrato de compraventa con venta de los inmuebles a esta parte que abonó el precio en la forma pactada.

La prueba del cumplimiento de pago ha resultado difícil para esta parte, en la medida en que han transcurrido diez años y la documentación se halla en el domicilio de los actores, encontrando múltiples trabas, cuando lo cierto es que la acreditación le correspondía a la parte actora que alega la simulación, sin olvidar las prevalencia de la voluntad manifestada en los contratos, siendo el de autos ante Notario con manifestación del pago del precio, a lo que se une que la intención de los actores de venta y de que el pago del precio, por quien como esta parte carecía de trabajo, se diera mediante la obtención posterior de un préstamo hipotecario sobre los bienes cuya cuota se pagaría con los beneficios de la actividad a desarrollar en ellos, la aseveran los testigos familiares que declaran como la Sra. Sara ( madre de la actora), el Sr. Avelino y la Sra. Juana ( hermanos de la actora), cuya fuente de conocimiento, sin duda, debió ser la propia actora, Apolonia .

Es más tal se ve corroborada por el resto de la prueba practicada, pues:

.- meses antes de la operación esta parte había solicitado la concesión a la Diputación Foral de Bizkaia de una subvención para la instalación de unos invernaderos a destinar a la plantación de tomateras en los terrenos controvertidos, según se infiere del expediente administrativo.

.- el importe de la puesta en marcha de la explotación agraria incluyendo la adquisición de los terrenos lo fue de 179.622 euros al que restada las subvenciones percibidas, determinaría que el coste real lo fuera de 86.779,13 euros., mas el préstamo hipotecario, según la documentación obrante en autos, lo fue de 140.000 euros, correspondiendo el exceso al precio a abonar a los vendedores, sus padres, no teniendo sentido que si ello no era así se interesara un préstamo por más importe que el necesario, con el gravamen que ello implica.

Préstamo que si no tuviera tal finalidad entrañaría un riesgo innecesario para la economía de las partes.

.- el importe del préstamo y de las subvenciones se ingresa en la cuenta de la Caja Laboral de titularidad de esta parte y en la que está autorizada su madre, la actora, que gestionaba la economía familiar, pagos, y beneficios de la actividad, pudiendo con ello disponer del precio de las fincas, lo que si no se hizo con una transferencia a la cuenta de sus padres o un pago directo, lo fue por la armonía familiar existente, ahora rota.

Esta cuenta la manejaba su madre que realizó disposiciones que no obedecían a la instalación agraria sin poder saber, dado el tiempo transcurrido, cuáles fueron al patrimonio de sus padres quienes nadan han justificado cuando ello les resultaría fácil si como se dice fueron los verdaderos responsables de la actividad agraria, por lo que cabe colegir que obedecen tales disposiciones al pago del precio ( imposiciones de 50.000 y 20.000 euros, cheque de 12.000 euros, compra de un vehículo para el actor que era no para la explotación sino para su uso personal ( ir al trabajo), cheque por importe de 13.677,27 euros), debiendo destacarse como, apenas unos días después de ingresado el préstamo, el saldo era 45,65 euros, cuando aún prácticamente no se había girado ninguna factura de proveedores o instaladores.

.- los gastos de notaría no los abonó esta parte que no tenía dinero y sí sus padres que por lo expuesto los recuperaron más tarde.

.- en cuanto a la cuestión de las subvenciones como justificación de la simulación decae por cuanto que no era necesaria la transmisión de los inmuebles en los que radicaría la explotación agraria, bastando conforme a la normativa reguladora, Decreto Foral 22/2002, la donación y no de todos los terrenos sino de una tercera parte.

Es más las subvenciones no lo fueron para la compra de los terrenos sino para la instalación de los invernaderos, mejoras, conducciones..., y desde luego la compraventa y la petición del préstamo a ella asociado, suponen prácticamente el mismo coste económico- además del riesgo y del coste personal que todo endeudamiento conlleva- que la subvención que se obtuvo a cambio, no siendo beneficioso para la economía de los otorgantes.

La veracidad de estas afirmaciones contrasta con la posición de los actores que alegando en su demanda para justificar la simulación de la compraventa la falta de dedicación de esta parte a la explotación agrícola, modifican su versión de los hechos a su conveniencia en función del resultado de la prueba, así aduciendo en la demanda que:

.- eran ellos quienes gestionaban la explotación a lo que se allana el otro codemandado, resulta que tal no es posible si tenemos en cuenta que el Sr. Carlos Alberto es titular de una zapatería, que la Sra. Apolonia es pensionista por incapacidad para la profesión agraria desde 1996, pasando a sostener ellos y sus testigos que quien desarrollaba la misma era el otro hijo el Sr. Patricio , lo que rebaten los testigos de esta parte, familiares de las partes en litigio ( Sra. Sara , Sr. Avelino y Doña. Juana ) y se infiere de la documental aportada, pues en los años2004 y 2005 así como en parte del año 2007 el Sr. Fernando trabajó por cuenta ajena, siendo uno de sus empleadores uno de los testigos de la parte actora.

.- el único hijo que en el momento de interesar las subvenciones, en el año 2004, cumplía los requisitos es esta parte, no es cierto ya que de igual modo los cumplía su hermano Fernando , conforme al Decreto Foral 22/2002, por lo que no tiene sentido que se le transmitan a esta parte las fincas y no al otro hijo.

.- en enero de 2009 es cuando superado el plazo de reclamación de las subvenciones y habiendo concluido la carrera de Derecho esta parte, se dice que es cuando cede la titularidad formal del negocio a su hermano Fernando , cuando lo cierto es que aún entonces no había vencido dicho plazo, pues ello lo era en setiembre, siendo la la razón de tal unos graves problemas familiares ( la relación sentimental de esta parte con una persona de desagrado de sus padres).

.- el asesoramiento por esta parte para la obtención de subvenciones, cuando de la testifical del Sr. Carlos Ramón se deduce que fue él al igual que el Sr. Damaso .

Asesoramiento que no fue tan eficaz como se pretende al no incluir la petición de determinados gastos ( gastos notariales y del proyecto de explotación, una menor transmisión de terreno ).

En definitiva de lo hasta ahora considerado, faltando a la verdad los testigos de la parte actora (véase el escrito de interposición del recurso de apelación) y de la prueba practicada se deduce que era esta parte hasta el año 2009 cuando surgen las desavenencias familiares, quien se encarga de la explotación agrícola ( testifical de familiares directos, documental ( la solicitud de etiquetas de la Fundación Kalitatea, las facturas de los clientes y proveedores a su nombre ), no teniendo sentido que si él era el artífice de la simulación no obtenga beneficio alguno y sí todo tipo de cargas y perjuicios.

Finalmente, la veracidad del acto de transmisión no puede quedar en entredicho por un documento privado, firmado años después, aunque ello no se haya probado, cuya finalidad no era otra que la de dotar de un patrimonio a su hermano Fernando si les pasaba algo a sus padres, al no ser heredero forzoso de su hermano, cuando los padres perciben el precio y trataban de dotar a esta parte de un medio de vida.

Subsidiariamente, si se desestimaran las alegaciones anteriores la doctrina de conservación de los contratos impide a las partes otorgantes del contrato, en estas condiciones, instar su nulidad.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la demanda en la forma en la que lo realiza implica considerar, si quiera brevemente la naturaleza de la acción ejercitada:

I.- La acción de nulidad por simulación absoluta.

Esta Sala en su sentencia de 16 de marzo de 2015 declaraba lo siguiente:

' En relación con la naturaleza jurídica de la misma, esta Sala en su sentencia de 30 de setiembre de 2010 declaró lo siguiente:

' Así, desde un punto de vista doctrinal, cuando nos enfrentamos a la pretensión de una declaración de nulidad absoluta de los contratos por simulación, esta Sala, entre otras, en su sentencia de 15 de marzo de 2007 ha reflexionado lo siguiente:

' Esta Sala en reiteradas resoluciones ha declarado que la acción de simulación, la cual exige para su eficaz ejercicio que quien actúe procesalmente con dicha finalidad tenga un interés jurídico protegible por el órgano judicial, y que se ve afectado por la realización de un contrato carente de causa, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, en la que las partes de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación en voluntad distinta de su interno querer, de ahí que también se considere para algunos un vicio de la declaración de voluntad (T S. 1ª S. 14 de Marzo y 1 de Septiembre de 1994; 8 de Febrero de 1996).

A la simulación contractual no se opone el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público. Mas frente a la seguridad que la fe notarial otorga, se exige que por quien se opone a ella, se acredite la veracidad de sus manifestaciones de existencia de tal simulación, por cualquiera de los medios de prueba que la Ley le otorga, incluida la prueba de presunciones, pues por la propia naturaleza de la cuestión, sólo mediante este clase de prueba, puede acreditarse la ausencia de causa, dada la intención ocultista de los interesados, que hace difícil la existencia de prueba directa (T.S. 1ª S. 27 de Junio y 30 de Julio de 1996, y 20 de Diciembre de 1995, entre otras).'

Las consideraciones así expuestas lo eran en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, la cual se reitera en sus sentencias de 3 de noviembre de 2004 , 22 de julio de 2003 y 27 de noviembre de 2000 , que hoy día se completan con:

.- la sentencia de 30 de abril de 2013 en la que se dice:

' SEGUNDO. Consideraciones generales sobre la simulación absoluta, la necesidad de su prueba y la carga correspondiente.

Cuando, como ha hecho el Tribunal de apelación, se declara que un contrato ha sido absolutamente simulado se está afirmando que nos hallamos ante una ficción, es decir, ante una apariencia que es contraria a la propia realidad, de modo que el contrato debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente (' colorem habet substantiam vero nullam: tiene color pero no sustancia '), dado que las partes, puestas de acuerdo para producir, con fines de engaño, la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades.

De acuerdo con el principio de normalidad, del que debe partir este tipo de juicio de valor, la compraventa se entendió verdadera en principio, esto es, mientras la ficción no se declaró probada, lo que, como ha quedado dicho, hizo el Tribunal de la segunda instancia - al desestimar el recurso de apelación de la compradora y demandada.

El artículo 1277 del Código Civil , a cuyo tenor, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y es lícita mientras el deudor no pruebe otra cosa, no constituye obstáculo definitivo para lo dicho, ya que la presunción a que se refiere admite prueba en contrario, que puede obtenerse por cualquiera de los medios que la legislación procesal reconoce. La sentencia de 26 de febrero de 1987 recordó la doctrina de la Sala Primera según la cual ' si bien es cierto que el artículo 1277 del Código Civil establece una presunción legal a favor de la existencia y de la licitud de la causa de los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba, no lo es menos que admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios [...] e, incluso, por nuevas presunciones que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad en el contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del artículo mil doscientos sesenta y uno del Código Civil '.

La prueba de la simulación pesaba, por ello, sobre quien la alegó, esto es, sobre la vendedora demandante, aunque se tratase de una de las partes del contrato, dado que la regla 'nemo auditur propriam turpitudinem allegans ' (no es oído quien alega su propia torpeza ) no entra en juego en este caso, por cuanto la acción de simulación se basa en la ausencia de consentimiento y, al fin, en la inexistencia del contrato.

Por último, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, especialmente en los casos en que no haya contradeclaraciones, la utilidad de las presunciones, por las normales dificultades de demostrar la simulación, dado el empeño de los propios contratantes en no dejar vestigios de ella.'.

.- la sentencia de 24 de abril de 2013 en un supuesto de declaración de nulidad por simulación absoluta, al constituir el contrato celebrado con un tercero una mera apariencia destinada a sustraer la finca que era propiedad de la deudora de la traba para hacer efectivo el crédito tributario que ostentaba la Administración Tributaria, declaraba lo siguiente:

' La simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los 'contratos sin causa' de que habla el art. 1275 del Código Civil y en la 'expresión de una causa falsa' de que habla el art. 1276 del Código Civil cuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa.

Como desde antiguo puso de relieve la jurisprudencia ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1961 ), la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más obscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio, RC núm. 3121/1999 , y núm. 83/2009, de 19 de febrero, RC núm. 2236/2003 ) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 426/2009, de 19 de junio, RC núm. 1944/2004 , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Lo expuesto puede explicar que en ocasiones las propias sentencias de esta Sala han considerado que cuando existe una simulación negocial absoluta motivada porque se persigue un propósito ilícito, se da una causa ilícita determinante de la nulidad del contrato ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1975 , núm. 56/2003, de 27 de enero , RC núm. 1910/1997 , y núm. 458/2007 , 9 de mayo, RC núm. 2097/2000 , entre otras), si bien en otros casos se ha diferenciado claramente la simulación absoluta, que da lugar a un negocio meramente aparente y sin causa, y la causa ilícita, que presupone un negocio no aparente pero con una causa teñida de ilicitud ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 928/2005, de 21 de noviembre, RC núm. 1238/1999 ).

Puede considerarse que en los casos en que existiendo una simulación absoluta la jurisprudencia hace referencia a la 'causa ilícita' se está refiriendo no a la causa del negocio, inexistente justamente por ser absolutamente simulado y como tal meramente aparente, sino a la causa de la simulación. Dado que pueden existir móviles determinantes de una simulación absoluta que no sean ilícitos o inmorales (la jactancia, la discreción, la confianza), pueden distinguirse simulaciones absolutas con causa lícita y con causa ilícita, por más que la simulación absoluta sea siempre una patología determinante de la nulidad absoluta del negocio, pues 'los contratos sin causa... no producen efecto alguno' según prevé el art. 1275 del Código Civil .

En todo caso, esa causa ilícita de la simulación puede ser relevante para la determinación del interés que atribuye al tercero legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad. Asimismo puede añadir una justificación a la represión jurídica de la simulación absoluta, que se justificaría, valga la redundancia, no sólo por el defecto interno del negocio, sino también por la improcedencia de dar reconocimiento jurídico.

No se acepta que si concurre una actuación en fraude de acreedores sólo pueda ejercitarse la acción rescisoria de los arts. 1290 y siguientes del Código Civil . Declara al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 976/2006, de 16 de octubre, RC núm. 5151/1999 :

«..la idea y la expresión de un fraude conviene también a los supuestos de simulación absoluta como expresión del propósito empírico de las partes que diseñan una operación aparente precisamente para evitar que el bien cuya transmisión se finge quede sometido a la ejecución entablada. Esto es, que la expresión o la constatación del fraude no conduce necesariamente al remedio de la acción revocatoria o pauliana, sino que, cuando además de producirse el intento fraudatorio, se hayan dado otras circunstancias, como es en el caso la inexistencia de causa, la falta de precio, puede decirse que, además de fraude, no hay contrato».

El acreedor, en este caso la AEAT, en tanto ostenta un interés legítimo, puede ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta, que es imprescriptible, pues se trata de una nulidad 'ipso iure' [por virtud del Derecho, por determinación de la ley], insubsanable y con efectos 'erga omnes' [frente a todos] ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 octubre de 1992, RC núm. 1746/1990 , y núm. 32/2003 , de 21 deenero , RC núm. 1381/1997 ). El fraude de acreedores constituye en este caso un elemento determinante de la legitimación, pues el acreedor está legitimado para ejercitar la acción de nulidad justamente por el hecho de haber sido defraudado mediante la simulación de un negocio traslativo que impidió trabar los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito. Refuerza además la justificación del régimen de nulidad contractual pues tal justificación se encontraría no solamente en el defecto interno derivado de la carencia de uno de los elementos esenciales del contrato ( art. 1261 del Código Civil ) sino también en el elemento defraudatorio que impide que pueda otorgarse protección jurídica a tal apariencia.'.'.

La doctrina jurisprudencial en ella recogida fundada en las sentencias citadas, se reitera en ulteriores resoluciones como en su sentencia de 20 de octubre de 2015 , en la que se dice:

' La simulación implica una discordancia entre la voluntad real y la declarada, un vicio de la declaración de voluntad por el que los contratantes emiten una no real para producir la apariencia de un negocio que no existe o es distinto del verdaderamente realizado. Se construye sobre la presencia de una causa falsa. Si ésta no existe y se crea la apariencia de un contrato, nos encontramos ante la simulación absoluta, mientras que cuando el negocio simulado encubre otro real que responde a la verdadera voluntad de las partes la simulación será relativa, supuesto en el que será válido el contrato disimulado solo si concurren los requisitos necesarios para su validez.

Ante la dificultad de una prueba plena sobre su existencia, dado el empeño de las parte en ocultar todo vestigio de la misma, la jurisprudencia viene admitiendo la prueba de presunciones, a que alude el artículo 386 LEC y antes el 1253 CC , configurada por un conjunto de indicios que, si bien considerados aisladamente podrían no ser significativos, su conjunto en relación con las circunstancias revela la actuación simulatoria (por todas STS 11 de febrero de 2005 ), prueba que ha de ser de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de licitud y existencia de causa recogida en el artículo 1277 CC .

Entre los hechos base o indicios que permiten tener por probada la existencia de simulación en el caso de compraventa tachada de ficticia, se encuentra, como más significativo, la falta de pago del precio, elemento esencial del contrato. Negada su existencia, incumbe su prueba a la parte que sostiene la validez del negocio, en este caso los demandados, en atención al criterio de facilidad probatoria recogido en el artículo 217.7 LEC porque es quién tiene conocimiento de la forma, medios y circunstancias en que el pago pudo haberse realizado y porque el no pago constituye un hecho negativo de prueba prácticamente imposible ('probatio diabólica').'

II.- La acción de nulidad de la donación de inmuebles encubierta.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de noviembre de 2014 , con cita de anteriores resoluciones:

' SEXTO.- Doctrina de la Sala

La sentencia de la Sala de 11 de enero de 2007 , citada por el recurrente, declaró la nulidad de la donación disimulada, poniendo término a discrepancias anteriores: mientras que por una parte, las sentencias de 3 de marzo de 1932 , 22 de febrero de 1940 , 20 de octubre de 1961 , 1 de diciembre de 1964 , 14 de mayo de 1966 , 1 de octubre de 1991 , 6 de abril de 2000 y 16 de julio de 2004 , entre otras, consideraban que la donación de inmuebles era nula porque la escritura pública de compraventa, al no ser escritura pública de donación, no era válida para cumplir el requisito del artículo 633 del Código Civil , por otra parte, las sentencias de 31 de mayo de 1982 , 19 de noviembre de 1987 , 9 de mayo de 1988 , 21 de enero de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 1999 , entre otras, consideraban que la donación disimulada es válida porque la escritura pública de compraventa sirve como la forma exigida por el mencionado artículo 633: la forma del negocio simulado es la forma propia del negocio disimulado.

La sentencia de 11 de enero de 2007 fundamentó así su decisión, que es mantenida por la sentencia del siguiente 26 de febrero: «Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación.

El art. 633 Cód. civ ., cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos».

Más adelante, tras referirse a que esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria, por cuanto el art. 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, la sentencia referida considera lo que sigue: «Finalmente, hay que decir que el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad)'.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente coincidente con la sentencia de instancia y tras valorar la prueba practicada en la instancia, esta Sala comparte con la Juzgadora su consideración de que la compraventa efectuada ante Notario el día 5 de marzo de 2004 entre los actores y su hijo, Hermenegildo , codemandado ( doc. nº 3 demanda), entraña un negocio nulo por simulación absoluta al no pretender la transmisión de los inmuebles propiedad de aquellos a éste sino meramente inducir a error a terceros, en este caso, a la Diputación Foral de Bizkaia para la obtención de unas subvenciones como consecuencia de la instalación en los citados terrenos de una explotación agrícola de tomates.

La ausencia de una verdadera voluntad de transmitir el bien a su hijo para que tenga un medio de vida, se evidencia y ello es esencial a juicio de la Sala, como de la Juzgadora de instancia, por el hecho cierto, pese a lo alegado por la parte apelante de que no ha podido lograr acreditar que el documento privado que se dice se firma el mismo día de la escritura de compraventa en papel timbrado correlativo, lo fuera años más tarde, de que en él se diga:

' PRIMERO.- Que mediante escritura autorizada por el Notario de Bilbao, Don Alfonso Batalla de Antonio, con fecha de hoy, Don Hermenegildo , adquirió por compra a sus padres Don Carlos Alberto y Doña Apolonia , las fincas que en dicha escritura se describen, por el precio y demás condiciones que en la citada escritura se indican.-

SEGUNDO.- Que DON Hermenegildo , por el presente documento RECONOCE que las fincas adquiridas en virtud de la escritura citada en el número anterior, son de la exclusiva pertenencia de sus padres Don Carlos Alberto y Doña Apolonia , en cuanto a una mitad, o sea una cuarta parte de la totalidad, cada uno de ellos y la otra mitad indivisa de Don Patricio , por mitad, o sea una cuarta parte de la totalidad, cada uno de ellos ' ( doc. nº 5 demanda y f. 414 y ss ). Documentación que entraña una donación a favor de sus hijos en relación con la mitad de los inmuebles, cuya nulidad por no cumplir los requisitos formales de otorgamiento de escritura pública al ser la donación de inmueble, interesó la parte actora a lo que se allanaron ambos demandados ( f. 102 y f. 132 y ss) y como tal declaró la resolución ahora recurrida, no siendo objeto de controversia en esta alzada.

Pues, no tiene sentido que si la finalidad de los padres, como aduce la parte apelante, era la de dotarle de un medio de vida para el futuro en el año 2004 ante las dificultades académicas de terminar su carrera de Derecho, iniciada años atrás en 1996 como reconoce el Sr. Hermenegildo ( minuto 6,37 y ss, 8,35 y ss Cd nº1), el mismo día en el que se dice realizada la compraventa con entrega de precio, recibido antes, según consta en la escritura, se redacte el documento que se acaba de transcribir y en el que quizás esa donación no válida de una cuarta parte del terreno, pueda encontrar su explicación en el hecho de que los hijos iban a contribuir con su trabajo a la explotación a la igual que los padres, en la medida de sus posibilidades, pues el Sr. Patricio tenía un negocio de reparación de calzado y la Sra. Apolonia era pensionista por incapacidad en el régimen agrario, pareciendo más bien que era un suerte de explotación familiar, lo que, en cierto sentido, lo reconoce la abuela, la Sra. Sara , cuando declara que trabajaban los dos hermanos parecido al principio en el invernadero, que iban a Mercabilbao.. ( minuto 9,41 y ss, 12,44 y ss, 13,13 y ss, 20,47 y ss Cd nº3), y lo evidencia el hecho de que en las cuentas de la explotación en Ipar Kutxa a nombre del demandado, donde se ingresa el préstamo hipotecario de 144.000 euros concedido en enero de 2005 meses después de la compraventa, o en la Caja Laboral sus padres o su madre estaban autorizados, siendo ellos quienes las manejaban con disposiciones y control de los gastos e ingresos ( interrogatorio del Sr. Hermenegildo , minuto 16,20 y ss y 23 y ss Cd nº1, doc. n º 6 y 7 contestación, doc. nº 7 demanda y documental aportada en la audiencia previa por los actores f. 362 y ss y por el demandado Sr. Hermenegildo , f. 446 y ss y remitida por Laboral Kutxa, f. 665 y ss), lo cual no tiene sentido si iba a ser el modo de vida del hijo, pues siendo mayor de edad debía desarrollar plenamente su actividad empresarial, sin que ello excluya la ayuda familiar, y del mismo modo no se entiende que si consideraba que la actuación de sus padres era incorrecta, más cuando las relaciones familiares en el año 2009 entraron en crisis, no les retirara la autorización, si como se observa en la cuenta donde se ingresa el préstamo en apenas unos meses su saldo se había reducido notablemente.

Esta finalidad de obtención de subvenciones y la conveniencia, en este caso, de que fuera Hermenegildo el titular de la explotación con la transmisión a su favor de las fincas donde los invernaderos se iban a instalar, no solo la admite y reconoce aquellas personas que desarrollaron el proyecto y asesoraron a las partes manteniéndose al tanto de ello no solo los actores sino también el propio Hermenegildo quien en su declaración admite como mantenía reuniones con los técnicos de la Diputación y con las empresas que los asesoraron, fijándose el precio a escriturar en los parámetros de la Diputación ( interrogatorio, minuto 13,29 y ss, 19,52 y ss y 21,01 y ss Cd nº1), en concreto el Sr. Carlos Ramón (minuto 32,57 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2), quien incluso reconoce que les indicaron el precio a escriturar para el tope de la subvención y Don. Damaso ( minuto 27,12 y ss Cd nº2 ), sino también los propios testigos de la parte demandada familiares de la actora, y si bien alguno es más un testigo de referencia, como Avelino , otros como su madre, la Sra. Sara ( minuto 13,43 y ss, 20,05 y ss y 21y ss Cd nº 3) y su hermana la Sra. Juana ( minuto 6,50 y ss y 10,18 y ss Cd nº4), declaran haber mantenido conversaciones en las que se les informaba de la venta del terreno para obtener subvenciones dado que Hermenegildo era un joven agricultor, llegando a fijarse el precio en la forma determinada conforme a los parámetros de la Diputación, admitiendo cómo igualmente se firmó el documento privado de reparto por cuartas partes del terreno.

Por ello, independientemente de quién trabajara más o menos en la explotación, de que con el paso del tiempo, por problemas personales, la relación entre los padres y el hijo se tornara compleja afectando a otros miembros de la familia, lo cual no tiene especial relevancia, lo importante es que la compraventa no fue real al no haber intención de transmitirse los bienes entre las partes, no pudiendo negarse a los actores su legitimación para ejercitar la presente acción por el hecho de que hayan contribuido con su actuar a la causa de la nulidad, pues también lo hicieron los demandados, y ante la negativa de su hijo Hermenegildo que les reclama la propiedad no les queda otra opción que la presente desde el punto de vista del Derecho.

Es mas, no puede objetarse a la prosperabilidad de la acción que a lo largo del tiempo y desde el inicio de la explotación por el año 2004 el demandado Hermenegildo , como no podía ser menos dentro de la ficción de propietario del terreno, de solicitante de la subvención como joven agricultor (expediente D.F. f. 687 y ss), en un momento en el que su hermano estaba trabajando por cuenta ajena (información del INSS, f. 631 y ss), fuera él quien constara ante las instituciones como titular de la actividad agrícola, girara las facturas correspondientes y contra él se giraran las relativas a proveedores o asesorías, con las correspondientes declaraciones de impuestos ( doc. nº 2 y 3, 13 contestación y documentación de la actividad aportada en la audiencia previa por la parte actora f 303 y ss y por el demandado Sr. Hermenegildo , f. 422 y ss y en periodo probatorio, f. 917 y ss).

Finalmente, sorprende que declare que pagó el precio y que pese a ello admita que les compensaba a sus padres en ' B' con un 60% de los ingresos de la explotación ( minuto 13,29 y ss Cd nº1), lo que no tiene sentido si él era su titular y con ello de los beneficios y de las pérdidas, pareciendo más bien que tal precio no existió al ser una ficción y que el préstamo hipotecario obtenido en enero de 2015 junto con las subvenciones aprobadas de julio de 2014 y abonadas en abril de 2005, según el expediente administrativo, que no es el momento de enjuiciar si fueron las mejores posibles o no y si podían haber sido solicitadas de otra manera, pues la forma en que se hicieron lo fue con el consenso de las partes, sirvió para poner en marcha la explotación agrícola.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Landa Moreno, en nombre y representación de Hermenegildo , contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1077/13 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 014415. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.