Sentencia Civil Nº 251/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 215/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00251/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 215/2.016

S E N T E N C I A nº 251/2.016

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS:

Dña. María Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernandez

En Palma de Mallorca a veinticinco de Julio de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos deDivorcio, seguidos por elJuzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca,bajo elnº 600/2015, Rollo de Sala nº 215/2016, entre partes, de una como demandante-apelante don Baldomero , representada por el Procurador D.Mateo Cabrer Acosta, y de otra, como demandada-apelada doña Esmeralda , representada por el ProcuradorDña. Catalina-Ana Salas Gómez, asistidas ambas de sus respectivos letrados. Ha sido parte elMinisterio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 9-11-2015, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Mateo Cabrer Acosta, actuando en nombre y representación de Don Baldomero frente a Doña Esmeralda , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de Pollença en fecha 12 de Noviembre de 1988, entre Doña Esmeralda y Don Baldomero , con adopción de las siguientes medidas.

1.- Se atribuye a Doña Esmeralda la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio todavía menores de edad, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los hijos comunes.

La patria potestad compartida conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a los hijos, éstas deban adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive diariamente con los hijos se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que les tenga en su compañía (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios, viajes de estudios, viajes al extranjero, cuestiones de ámbito religioso..).

2.- Don Baldomero tendrá a sus hijos consigo de la siguiente forma:

Durante los periodos lectivos.

- Fines de semana alternos desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 20 horas.

- Todos los miércoles desde la salida del instituto hasta las 20 horas, con devolución en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales

-El periodo vacacional de Navidad se dividirá en dos partes: la primera comprenderá desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 17 horas del día 31 de Diciembre, y la segunda desde el indicado día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera parte, estando el menor en compañía del padre, la segunda; en los años impares se invertirá el turno.

-El periodo vacacional de Semana Santa se dividirá en dos partes: la primera comprenderá desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 10 horas del martes siguiente al día de Pascua, y la segunda desde el indicado día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera parte, estando el menor en compañía del padre, la segunda; en los años impares se invertirá el turno.

-El periodo vacacional de verano, entendiendo por tal el comprendido desde el primer sábado de vacaciones hasta el último sábado inmediatamente anterior al reinicio de las clases, será repartido por semanas que serán disfrutadas por los progenitores de forma alterna y sucesiva, de sábado a sábado a las 10 horas, iniciando su disfrute la madre los años pares y el padre los años impares.

3.- Don Baldomero satisfará en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos la cantidad de trescientos cincuenta Euros (350 Euros), a razón de ciento setenta y cinco Euros (175 Euros) para cada hijo, que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada Doña Esmeralda dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

4.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

-Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

-Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

-Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

-En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que,en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

5.- No ha lugar a fijar compensación alguna a favor de Don Baldomero , al exceder del objeto del presente procedimiento.

6.- No ha lugar a acordar la formación de inventario, al haberse el mismo ya realizado.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para la celebración de vista el día 13 de Julio del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre actor, señor Baldomero , interesando su revocación parcial y que : a) se deje sin efecto la cantidad fijada de alimentos, para los dos hijos menores y se fije la cantidad de 140 euros mensuales, de acuerdo con el suplico de la demanda; b) se conceda una indemnización o compensación a favor de don Baldomero , de acuerdo con el suplico de la demanda, que se fijaron unas cantidades o la cantidad correspondiente.

SEGUNDO.- Pues bien, Don Baldomero y Doña Esmeralda contrajeron matrimonio en Pollença en fecha 12 de Noviembre de 1988. De dicho matrimonio han nacido y viven tres hijos, Aurora , mayor de edad e independiente económicamente, Raúl y Gregoria , todavía menores de edad en cuanto nacidos el NUM000 del año 2000, cuya guarda y custodia ha sido otorgada a Doña Esmeralda atendida la conformidad de los hoy litigantes en este extremo, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los menores.

El padre en su demanda de divorcio, dedicada en su mayor parte a justificar la procedencia de los ingresos de los litigantes y su copropiedad respecto de la vivienda familiar, interesó además de la guarda y custodia para la madre y un régimen de visitas de sábado o domingo y mitad de vacaciones, el establecimiento de una pensión de alimentos para cada hijo de 70 Euros al mes actualizables.

La sentencia como vimos fija dicha pensión de alimentos en la cantidad de 350 Euros, a razón de 175 Euros por hijo, y el padre interesa su reducción a la de 140 para los dos menores, de conformidad con lo peticionado en la demanda.

Mediante documentos acompañados al escrito de demanda y al escrito presentado el 28 de Octubre de 2015 folio 287 Don Baldomero acreditó estar trabajando 64,5 horas semanales, como 'fijo discontinuo' como agente auxiliar de servicios. Existe una única nómina del Sr. Baldomero , concretamente la de Abril de dos mil quince, que asciende a 702 Euros, nómina que según la demanda obedecía a una reducción de jornada cuyas razones son totalmente desconocidas para esta juzgadora(documentos 20 y 21 de la demanda).

Según documental aportada en esta alzada, el señor Baldomero pasó a la situación de desempleo el dos de Noviembre de 2015 pasando a tener reconocida una prestación de 4 meses de duración hasta el 2 marzo de 2016 con una base reguladora diaria de 29,06 Euros brutos, unos 706 Euros netos y desde el mes de Abril de 2016 está trabajando nuevamente para la UTE PMR PMI, en el Aeropuerto de Palma como agente de servicios auxiliares ascendiendo la única nómina presentada correspondiente al mes de Marzo a 573,53 Euros netos al mes.

El señor Baldomero vive de alquiler en vivienda sita en Palma por la que paga una renta de 510 Euros al mes.

Los hijos comunes, Raúl y Gregoria , cursan sus estudios en el Instituto Guillem Cifre de Pollença y no consta que tengan necesidades ordinarias distintas de los niños de su edad.

Doña Esmeralda en el ejercicio 2014 declaró un rendimiento neto reducido de 6.374,14 Euros.

En el momento de contestar a la demanda, la Sra. Esmeralda se encontraba trabajando con un contrato temporal como camarera de pisos para la INMOBILIARIA FORMENTOR, percibiendo unos ingresos de 1.093/1.261/1.459 Euros, según los meses trabajados. Ha estado trabajando los meses de Junio a Octubre.

En la actualidad, Doña Esmeralda se encuentra en situación de desempleo, habiendo solicitado la correspondiente prestación (documentos 19 a 20 de la demanda y documentos 45 y 46 de los aportados junto con el escrito presentado por la parte demandada el 3 de Noviembre de dos mil quince).

Según ha explicado su letrada en el trámite de conclusiones, Doña Esmeralda tiene interés en volver a trabajar a la mayor brevedad.

En la pericial de parte emitida por Don Efrain , economista de profesión, únicamente se consignan dos cantidades globales percibidas por el Sr. Baldomero en el periodo comprendido Octubre 2009 a Abril 2005, que ascienden a 28.062,71 Euros, en concepto de desempleo, más 39.616,84 Euros en concepto de ingresos en efectivo en el mismo periodo, cuyo origen es desconocido.

Al margen de los gastos propios de alimentación y suministros, Doña Esmeralda abona un alquiler de 550 Euros (documentos 45 de los aportados junto con el escrito presentado por la parte demandada el 3 de Noviembre de dos mil quince).

TERCERO.-De los datos precedentemente relatados que se desprenden de la prueba practicada, teniendo en cuenta que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, es una obligación de derecho natural, inherente a la patria potestad, de rango constitucional en cuanto consagrada por el Art. 39.2 de la Constitución , consideramos inasumible la pretensión paterna de abonar por cada hijo menor la suma de 70 Euros al mes, cantidad que no cubre ni siquiera el mínimo vital imprescindible para atender las necesidades de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad, máxime cuando tiene contratada una vivienda por la que abona la suma mensual de 510 Euros, y según los extractos bancarios viene satisfaciendo con regularidad, siendo así que las necesidades de los hijos deben ser satisfechas con prioridad a cualquier otra obligación de contenido económico contraída por el progenitor, quien, poniendo un poco de su parte podrá encontrar una vivienda con un alquiler más bajo.

Por todo ello se desestima el primer motivo de apelación.

CUARTO.-Reitera el padre apelante lo que a todas luces constituye el fin principal de su demanda y recurso. La petición realizada en su demanda de abono de una indemnización consistente en el 50% del precio de venta de la vivienda, vivienda que afirma ser de los dos esposos, y que la demandada puso solo a su nombre, considerando, como se dice en el hecho noveno de la demanda, que existe un enriquecimiento injusto de la esposa si se apropia del total de la venta, un aumento del patrimonio de la esposa, un correlativo empobrecimiento del esposo, no hay causa de este establecimiento y no existe ningún precepto que excluya la aplicación del principio de enriquecimiento injusto.

Dicha petición que fundamenta, como dice la sentencia, en el hecho que, a su juicio, durante la convivencia matrimonial los bienes inmuebles adquiridos constante la misma han sido abonados única y exclusivamente por él, al no trabajar fuera del hogar familiar la Sra. Esmeralda , resultando que pese a ello los distintos bienes inmuebles adquiridos por la familia siempre han sido intitulados a nombre de la Sra. Esmeralda en exclusiva.

No se peticiona por tanto ni una pensión compensatoria, a todas luces inviable a tenor del art 97 del C.c ., ni una compensación por su trabajo para el hogar familiar al amparo de la Compilación de Derecho Civil Balear o una compensación económica al amparo de la Ley de Parejas Estables de Baleares. La pertinencia de dicha compensación, aunque el régimen económico matrimonial venga derivado de la vecindad civil de los contrayentes, viene reconocida por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 24 de marzo de 2010 (por aplicación analógica de la Ley del Parlament de Illes Balears nº 18/2001, de 19 de diciembre), extrayéndose de sus razonamientos jurídicos que la compensación económica de que se trata precisa que la acreedora demuestre que se ha dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización del trabajo para la familia, sin que sea computable a tales efectos el simple 'trabajo para la familia' al que se refiere el artículo 4.1 de la CDCB, que no es sino contribución obligatoria al levantamiento de las cargas del matrimonio. Lo que produce la compensación económica no es, por tanto, el mero hecho de trabajar en la casa o para la familia, sino la causación de una desigualdad patrimonial, no corregida de alguna otra manera, subsistente al cese de la convivencia, por el motivo de que uno de los convivientes haya podido promocionarse profesionalmente y así aumentar su patrimonio con sólo cumplir la obligación legal que se le impone, en detrimento del otro que por su mayor dedicación a la familia, aunque no sea exclusiva ni tampoco prioritaria, ha perdido sus normales posibilidades de progresión laboral y profesional y de incremento de su patrimonio.

En realidad y bajo la apariencia de peticionar una compensación o indemnización, el señor Baldomero pretende que se declare, en función de los ingresos con los que se adquirieron las viviendas, se reconozca su copropiedad sobre las mismas, pese a figurar formalmente inscrita la última a nombre de la esposa, y su derecho a reembolso de lo aportado mediante su participación en el precio de venta.

Como acertadamente señala la jueza quo, tal pretensión excede del ámbito del juicio de divorcio en que nos encontramos y debe ser resulta a través del juicio que corresponda, pues en este procedimiento no pueden discutirse ni valorarse las alegaciones relativas a la propiedad de una vivienda que según el registro es propiedad exclusiva de la esposa. En definitiva la pretensión del esposo recurrente, exige un proceso tendente a acreditar lo que afirma en su demanda y recurso y como colofón un pronunciamiento judicial que le confirme como propietario exclusivo o copropietario de la vivienda familiar, y su derecho a participar en el precio obtenido por la venta, venta realizada por la señora Esmeralda en fecha 30 junio de 2015 en cuanto propietaria única registral de la misma. Lacausa petendidel recurrente se sitúa extramuros de los pleitos de familia, en el ámbito de una reclamación patrimonial específica no incardinable en los artículos 91 y 97 del Código Civil ni en los artículos 4 y 9 de la Ley Balear de Parejas de Hecho .

QUINTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de don Baldomero , contra la sentencia de fecha 9-11-2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma , en los autos Juicio Divorcio nº 600/2.015, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia,DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra lassentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer elrecurso extraordinario por infracción procesalo elrecurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación dedepósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de latasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Álvaro Latorre López María Pilar Fernández Alonso Miguel Álvaro Artola Fernandez

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.