Sentencia Civil Nº 251/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 864/2014 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 864/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 709/2013

S E N T E N C I A Nº 251/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 709/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Domingo , representado por la procuradora DOÑA GRISELDA MARTINEZ DEL TORO y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT TORRADES LLORENS, contra DOÑA Delfina , representada por el procurador D. ALEX MARTINEZ BATLLE y dirigido por la letrada DOÑA GLORIA SOLSONA MARTI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de abril de 2014 y auto de aclarada por auto de fecha 22 de abril de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Domingo y, por tanto no modifico las medidas establecidas en la sentencia de divorcio dictada por este juzgado en el procedimiento Divorcio de Mutuo acuerdo 550/2005'.

Siendo la parte dispositiva del auto:

Rectifico los errores apreciados en la sentencia número 72/14 de fecha 03 de abril de 2014 donde dice 'tras citar a las partes a la vista, ésta se celebró el 11 de febrero de 2.014...' debe decir 'Tras citar a las partes a la vista, ésta se celebró el 26 de febrero de 2014..' y en el fundamento de derecho primero donde dice '...El Sr. Jacobo solicita...' debe decir: '.... Don. Domingo solicita....'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 3 de abril de 2.014 recaída en la primera instancia (aclarada por auto de 22 del mismo mes y año), desestima la demanda formulada por Don Domingo contra Doña Delfina , y mantiene las medidas definitivas adoptadas en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio tramitado por las mismas partes litigantes.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Domingo , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los pronunciamientos relativos a la no modificación del régimen de visitas y comunicaciones de los hijos menores con su progenitor no custodio, y cuantía de la pensión de alimentos que solicita se reduzca a la cantidad de 200,00 Euros mensuales (100,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos) más la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario, y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre el régimen de visitas y comunicaciones.

Reitera el recurrente en esta segunda instancia la procedencia de modificar las medidas definitivas adoptadas en los Pactos Quinto y Sexto del Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio, relativos al régimen de visitas y cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos menores del matrimonio.

La sentencia recaída en la primera instancia desestima la demanda formulada por el ahora recurrente, al no constar acreditado el cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento cuando las partes firman el referido convenio regulador.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

De forma previa debe ponerse de manifiesto como ya lo hace la sentencia recurrida, que ni siquiera la parte actora en su escrito de demanda alude y precisa los cambios ocurridos en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes a la hora de fijar el régimen de visitas en el convenio regulador, ya que solamente se hace referencia a circunstancias de tipo económico que pueden ser tenidas en consideración, en su caso, al resolver sobre la cuantía de la pensión alimenticia en su día establecida a favor de los hijos de los litigantes. Por otro lado, excepto en el punto al que se alude a continuación, resulte evidente la existencia de posturas contrapuestas respecto a los cambios que se interesan por la parte demandante ahora recurrente.

Ahora bien, la demandada Sra. Delfina , muestra su conformidad a la modificación de las estancia correspondiente a las vacaciones de verano, por lo que procede determinar que los meses de julio y agosto se dividan en quincenas alternas, distribuyéndose de forma que los años pares corresponde a la madre disfrutar de los menores los segundos periodos (segunda quincena de julio y agosto), sin que existan motivos de los que se establezca la conveniencia de la modificación de los restantes extremos del régimen de visitas, estancias y comunicaciones que se precisa en el convenio regulador aprobado en su momento por la sentencia de divorcio, si bien las partes podrán introducir las modificaciones que estimen conveniente de mutuo acuerdo.

TERCERO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos menores.

En el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio, las partes pactan una pensión de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio por importe de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos) más la mitad de los gastos extraordinarios que originen los menores, cantidad que actualizada a la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia asciende a la suma de 460,43 Euros. Por su parte, el demandante ahora recurrente solicita que se reduzca la cuantía a la suma de 200,00 Euros mensuales (a razón de 100,00 mensuales por cada uno de los hijos comunes) más la mitad de los gastos extraordinarios.

En el presente caso sí consta acreditada el cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de determinar el importe de la pensión alimenticia de los hijos menores de los ahora litigantes, por cuanto en el momento de la firma del convenio regulador el Sr. Domingo trabajaba en el sector de la construcción en la empresa familiar de su padre siendo además propietario de una vivienda que solía tenerla alquilada, manifestando que en todo caso sus ingresos mensuales eran superiores a los 3.000,00 Euros, mientras que no resulta controvertido que en la actualidad trabaja para la empresa Automatismos, electricidad y control con la categoría profesional de Oficial de 2ª, y que percibe un sueldo mensual de 1.067,59 Euros netos más las correspondientes pagas extras, lo que parece coincidir con la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2.012, donde aparecen unos ingresos totales de 21.569,64 Euros.

Sin embargo, lo expuesto debe ponerse en relación con la propia capacidad económica del Sr. Domingo , ya que en el momento de la separación se procedió a la liquidación del patrimonio común entre los ahora litigantes, siendo adjudicada a la Sra. Delfina la vivienda común, y recibiendo el ahora recurrente la cantidad de 56.200,00 Euros, siendo además el Sr. Domingo propietario de un local en la localidad de Molins de Rei, que manifiesta haber procedido a su venta sin especificar la cantidad ingresada por ese concepto.

Por otro lado, el demandante ahora recurrente es propietario de una vivienda en Corbera, (vivienda familiar aislada de unos 250 metros cuadrados aproximadamente, con su jardín accesorio), la cual se encuentra gravada con una hipoteca de 229.300,00 Euros.

No se discute que la demandada Sra. Delfina , tiene trabajo, con unos ingresos que superan los 2.000,00 Euros mensuales (prorrateando las pagas extras). Finalmente, los hijos comunes de los ahora litigantes (nacen en fecha 17 de marzo de 2.000) en la actualidad tienen 16 años de edad, y los gastos propios de unos adolescentes de su edad.

Valorando cuantos datos han quedado expuestos, entendemos que efectivamente han variado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento, debiendo fijarse la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores de los litigantes atendiendo a las circunstancias actuales tanto de los menores como de los obligados a la prestación alimenticia, por lo que debe fijarse el importe de la misma en la cantidad de 350,00 Euros mensuales, a partir de la fecha de la presente resolución.

CUARTO.-Solicita el recurrente que se modifique el Pacto Sexto del Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio, de forma que se concreten como gastos extraordinarios los gastos médico sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social así como los de educación especial de los menores que deberán ser abonados por ambos progenitores al 50 %.

Cuando los cónyuges firman el Convenio Regulador en el procedimiento de divorcio gozaban de la más amplia libertad para contratar, puesto que no existe en el caso de autos el límite de ninguna específica prohibición legal, ni tampoco es contrario a la moral, por lo que el convenio, en cuanto a los aspectos discutidos hoy, entra en el ámbito de la libertad de pactos del artículo 1255 del Código Civil , sin que ni siquiera precise de homologación judicial que sancione su validez, tal como se ha reiterado por la doctrina. En consecuencia su eficacia es incuestionable, y su validez como negocio jurídico típico de derecho de familia, es plena, sin que pueda dejarse lo convenido al arbitrio de uno de los contratantes. Lo pactado en Convenio Regulador, en cuanto al patrimonio común de los cónyuges y en cuanto a los eventuales derechos económicos de los mismos, tiene plena eficacia.

En el presente caso, son las partes las que pactan voluntariamente calificar como extraordinarios determinados gastos, y pactan abonarlos al 50 % siempre previa consulta y aportación posterior de la correspondiente factura, precisando que deberá existir acuerdo previo a la realización de tales gastos extraordinarios, por lo que deberá estarse a lo pactado y en caso de desacuerdo siempre podrá solicitarse la intervención judicial en la controversia en la forma determinada legalmente, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Domingo , contra la sentencia de 3 de abril de 2.014, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 709/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliú de Llobregat , seguidos contra DOÑA Delfina , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y debemos modificar las siguientes Medidas Definitivas aprobados en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio en fecha 16 de enero de 2.006:

--- En cuanto al periodo de vacaciones escolares de Verano, procede determinar que los meses de julio y agosto se dividan en quincenas alternas, distribuyéndose de forma que los años pares corresponde a la madre disfrutar de los menores los segundos periodos (segunda quincena de julio y agosto).

--- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, se reduce a la cantidad de 350,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios a partir de la fecha de la presente resolución.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.