Sentencia Civil Nº 251/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 85/2014 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00251/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G. 09903 41 1 2011 0201367

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2014

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000520 /2011

Recurrente: Maximo , Pablo , Rogelio , Severiano , Modesta , Raimunda

Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI, MARIA BEGOÑA REVILLAS MARAÑON

Abogado: RICARDO FERNANDEZ GARCIA DE LOS RIOS

Recurrido: Tamara , Luis María , Marí Luz , Juan Ramón , Pablo Jesús , Amadeo , Ana , Benigno , Camino , Cristina

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I ANº 251

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:DIVISIÓN DE HERENCIA

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS

En el Rollo de Apelación nº 85 de 2014, dimanante de Juicio División de Herencia nº 520/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013 , siendo parte, como demandante-apelante-primera Dª. Modesta , representada en este Tribunal por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y defendido por el Letrado D. Alberto Zulueta Martínez; como demandada-apelante- segunda Dª. Raimunda , , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mª Begoña Revillas Marañón y defendidos por el Letrado D. Ricardo Fernández y García de los Ríos y como demandados-apelados D. Pablo , D. Maximo , D. Rogelio Y DON Severiano , representados en este Tribunal la Procuradora Dª. Mª Begoña Revillas Marañón y defendidos por el Letrado D. Ricardo Fernández y García de los Ríos; y Dª. Tamara , D. Luis María , Dª. Marí Luz , D. Juan Ramón , D. Pablo Jesús , D. Amadeo , Dª. Ana , D. Benigno , Dª. Camino , Dª. Cristina , HEREDEROS DESCONOCIDOS DE D. Melchor

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la oposición formulada por D. Antonio Infante Otamendi en nombre y representación de Dª Modesta contra la propuesta de liquidación y adjudicación del contador partidor D Rosendo se ACUERDA: 1º.- La validez del inventario y avalúo de los bienes relictos, a excepción de la valoración de la finca núm. NUM000 pues, si bien se estima correcta, debe el perito tasador valorar por separado los dos terrenos que, dentro de la misma finca, vienen separados por la servidumbre de paso que graba la misma.- 2º.- La validez del referido cuaderno particional en cuanto a la opción por el tercio de libre disposición para computar en el haber hereditario de D. Maximo y en cuanto a la decisión de no atribución de los legados en la forma establecida en el testamento otorgado por Dª. Raimunda , entendiendo los mismos como mejoras respecto del valor de los concretos bienes adjudicados a cada uno de los herederos.- 3º.- Que por dicho contador partidor se verifique nueva partición y adjudicación de la herencia, no teniendo en cuenta el presunto contrato de vitalicio existente entre D. Maximo y D. Severiano y considerando mejorado a Severiano exclusivamente en cuanto al terreno número NUM001 y no respecto de toda la finca registral núm. NUM000 , debiendo computar nuevamente las legítimas teniendo en cuenta que la porción número NUM002 no fue adjudicada a ningún heredero.- No procede hacer especial pronunciamiento de costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Modesta y por la representación de Dª. Raimunda , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de Enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora Dª. Modesta y la demandada Dª. Raimunda formulan recuso de apelación contra la Sentencia que estimando parcialmente la oposición que Dª. Modesta formuló respecto a la propuesta de liquidación y adjudicación del contador partidor D. Rosendo , declara:

1º.- La validez del inventario y avalúo de los bienes relictos, a excepción de la valoración de la finca núm. NUM000 pues, si bien se estima correcta, debe el perito tasador valorar por separado los dos terrenos que, dentro de la misma finca, vienen separados por la servidumbre de paso que graba la misma.

2º.- La validez del referido cuaderno particional en cuanto a la opción por el tercio de libre disposición para computar en el haber hereditario de D. Maximo y en cuanto a la decisión de no atribución de los legados en la forma establecida en el testamento otorgado por Dª. Raimunda , entendiendo los mismos como mejoras respecto del valor de los concretos bienes adjudicados a cada uno de los herederos.

3º.- Que por dicho contador partidor se verifique nueva partición y adjudicación de la herencia, no teniendo en cuenta el presunto contrato de vitalicio existente entre D. Maximo y D. Severiano y considerando mejorado a Severiano exclusivamente en cuanto al terreno número NUM001 y no respecto de toda la finca registral núm. NUM000 , debiendo computar nuevamente las legítimas teniendo en cuenta que la porción número NUM002 no fue adjudicada a ningún heredero.

En el recurso de apelación de Dª. Modesta se señala:

-Que los bienes se han valorado muy por debajo de su valor real o de mercado.

-Que no se han valorado los terrenos señalados con los números uno, siete y diez en el croquis aportado con la oposición al cuaderno particional.

-Que D. Ruperto , de forma tácita, optó por el legado del usufructo universal y vitalicio y no por legado del tercio de libre disposición más su cuota legitimaria.

-Y por último, que la adjudicación de los inmuebles de la herencia que hace el contador partidor a los herederos de D. Torcuato , que son nietos de los finados, teniendo éstos que compensar al resto de los herederos con dinero que no existe en la herencia, incurre en tres errores: 1) Que se entrega la legítima en cada inmueble a quien ya la tiene cubierta. 2) No se adjudican los legados o el porcentaje que les corresponde a los legatarios 3) Que en las operaciones particionales el contador partidor no se ha ajustado al contenido del artículo 1061 del Código Civil no estando facultado para enajenar los bienes a cambio de dinero que no existe en la herencia.

En el recurso de apelación que interpone Dª. Raimunda se solicita la revocación de la Sentencia y que se acuerde:

-La falta de necesidad de hacer una valoración separada de los dos terrenos de la finca NUM000 que, dentro de la misma, vienen separados por la servidumbre de paso que graba la misma.

-Que el haber hereditario de D. Ruperto está constituido no sólo por el tercio de libre disposición sino también por la cuota viudal del usufructo del tercio de mejora.

-Que se verifique nueva partición y adjudicación de la herencia por el contador partidor teniendo en cuenta los documentos adjuntados como números 1, 2, 3 y 4 de los de este escrito, considerando mejorado a D. Torcuato en la totalidad de la finca NUM000 .

SEGUNDO.-Recurso de apelación de la parte actora Dª. Modesta .

Respecto de la primera cuestión que se plantea en el recurso, que los inmuebles que integran la herencia se han valorado por debajo del valor real o de mercado, se ha de señalar que inadmitido el informe pericial elaborado por el arquitecto técnico D. Victor Manuel , en el que la parte recurrente fundamenta tal alegación, por aportación extemporánea del informe pericial en la primera instancia, inadmisión con la que parte actora se ha aquietado pues no recurrió el Auto dictado por este Tribunal con fecha 25 de Septiembre de 2015 , no hay elementos para tener por acreditada tal afirmación.

Sin embargo y dado que todos los inmuebles urbanos pertenecientes a ambos causantes, aunque ahora constituyen varias fincas catastrales y varias fincas registrales, integraban la antigua FINCA000 ' de Medina de Pomar que se ubica en el núcleo urbano de la localidad; y dada la adjudicación de todos ellos a una parte de los herederos, a los hijos de D. Torcuato , se hace preciso conocer el valor de la finca en su conjunto, y no solo el valor de las distintas unidades urbanas en que actualmente está dividida la finca que, según el perito tasador, se encuentran en estado de abandono, pues no hay duda de que las posibilidades urbanísticas del conjunto determina un valor del conjunto, la FINCA000 ' de Medina de Pomar, muy superior a la suma del valor individualizado de las unidades urbanas existentes en su interior, que es lo único que se ha valorado. Precisamente, uno de los criterios que ha determinado al contador Sr. Rosendo a la adjudicación de la totalidad de los inmuebles a una de las ramas de herederos, ha sido el de considerar antieconómico separar los distintos bienes que se hallan en la FINCA000 ', no obstante considerar únicamente el valor individualizado de cada uno de estos bienes.

TERCERO.-La actora pretende se valoren también los terrenos señalados con los números uno, siete y diez en el croquis aportado con el escrito de oposición al cuaderno particional, obrante al folio 495 de las actuaciones.

La Sentencia recurrida desestima tal pretensión por considerar que se trata de elementos comunes de los edificios construidos.

1.- En la Inscripción Registral, Inscripción Primera, (obrante al folio 225) de fecha 26 de Agosto de 1968, la finca registral NUM003 se describía como: 'Rústica, terreno excluido del expediente de Concentración parcelaria, en Medina de Pomar, al sitio de Los Tranquilos, de forma rectangular, que mide ciento sesenta y seis metros veinticinco decímetros cuadrados y linda, Norte en línea de diez y siete metros cincuenta centímetros, resto del terreno de Maximo ; Sur, en línea de igual longitud, Jose Pedro ; Este, en línea de nueve metros y medio, resto de finca y Oeste en línea de igual longitud, señores Landelino .'. En esta inscripción se dice que esta finca surge por segregación de la finca NUM000 .

Y también se dice que D. Ruperto y Dª. Juliana (los causantes), que adquirieron la finca NUM000 por compra para su sociedad de gananciales, segregan la parcela que formará la finca independiente NUM003 , y, además, venden a su hijo D. Juan Ramón una participación del 60% de la finca segregada NUM003 .

En la misma Inscripción Primera de esta finca NUM003 consta que: 'Don Ruperto y Don Juan Ramón declaran que sobre esta parcela tienen en construcción la siguiente edificación: Casa, compuesta de planta baja y piso alto, que mide, incluida su escalera exterior de acceso a la planta alta, cien metros ochenta decímetros cuadrados. Linda Norte, Ruperto ; Sur, Jose Pedro ; Este, resto del solar que repasa en una franja de cuatro metros de ancho del resto de finca de Ruperto y Oeste, también resto del solar que repasa en dos metros de la finca de Don Landelino '.

La Inscripción Registral Segunda no deja lugar a dudas respecto a la venta por los causantes del 60% del solar segregado (finca registral NUM003 ) a Juan Ramón ; y así como que sobre ese solar, cuyo 40% pertenecía a los causantes, se levantó una casa compuesta de planta baja y piso alto con escalera exterior de acceso a planta alta, que por el Este lindaba con resto de solar en una franja de cuatro metros (terreno señalado con el nº 10 del croquis, obrante al folio 495); y por el Oeste también con resto del solar en una franja de dos metros (terreno que se corresponde con el nº 7 del mismo croquis, obrante al folio 495).

2.- En la Inscripción Registral Primera de la finca NUM004 (folio 223) consta que, según Escritura pública otorgada en Medina de Pomar de 27 de Abril de 1974 de Segregación, Constitución de propiedad horizontal y Servidumbre, se segrega de la finca registral NUM000 la siguiente finca:'Casa en Medina de Pomar en el sitio de FINCA000 , compuesta de planta baja piso y desván, mide unos ciento cincuenta metros cuadrados, tiene por su lado Norte una franja de terreno de unos seis metros de ancha y la totalidad del solar mide unos doscientos sesenta y cinco metros, y linda Norte, Eusebio ; Sur y Este, Ruperto ; y Oeste, Don. Landelino .- La planta baja está ocupada por una vivienda y una cochera o cuadra anexa a ésta, y en la planta alta existen dos viviendas, las cuales, tienen su acceso por una escalera exterior del edificio'.

En este edificio constan tres departamentos independientes: nº 1.- vivienda en la planta baja de unos 185 m2 con adherido de cochera o cuadra y una participación del 50% en los elementos comunes; nº 2.- vivienda situada a la derecha o lado Este en la planta alta de unos 72 m2, con una participación del 27% en elementos comunes; y nº 3.- vivienda situada a la izquierda o lado Oeste en la planta alta de unos 65 m2, con una participación de 23% en los elementos comunes.

La descripción de la finca registral NUM004 no deja lugar a dudas de que 'la franja de terreno de unos seis metros de ancho situada al Norte de la casa', pertenece a la misma constituida la propiedad horizontal, tal terreno correspondiente al nº 1 del croquis obrante al folio 495 de las actuaciones, es un elemento común de la misma.

Se coincide con la Sentencia recurrida en la consideración de que los terrenos señalados con los nº 1, 7 y 10 forman parte de la finca registral NUM004 (el señalado como el nº 1), y de la finca registral NUM003 (los señalados como nº 7 y 10), inmuebles que se corresponden a casa con terreno o franja de unos seis metros de ancha de la finca registral NUM004 , y a casa y dos terrenos, uno de unos cuatro metros de ancho y otro de unos dos metros de ancho, la finca registral NUM003 .

Se ha de coincidir con la Sentencia recurrida cuando afirma 'que el perito actuó correctamente al no valorarlos de forma separada'.

Ahora bien, resulta que el perito ni valoró estos terrenos de forma separada, ni tampoco tuvo en cuenta la existencia de estos terrenos al valorar los inmuebles objeto de la herencia.

Al referirse a los cuatro inmuebles urbanos que tasó: vivienda en la AVENIDA000 nº NUM005 ; cuadra-local y gallinero de la AVENIDA000 nº NUM005 ; Pajar-palomar en la AVENIDA000 nº NUM005 ; y almacén o lonja ubicada en el Bajo de la casa o edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM006 , no contempla que la edificación de la que cada uno forma parte, tenga algún terreno; ni en la descripción gráfica, croquis y fotografías, ni en la descripción de las características de los inmuebles. Así en la descripción de características de la vivienda antigua en la AVENIDA000 nº NUM005 , al describir el equipamiento y servicios comunes recoge la servidumbre de paso de la que disfruta la casa antigua, pero no el terreno de unos seis metros de ancho al Norte de la casa.

Los terrenos referidos si se recogen en las fichas del catastro que se incorporan al informe pericial, pero no se tuvieron en cuenta de ninguna manera en la valoración de los inmuebles objeto de tasación.

Procede, por tanto, que se proceda a una nueva valoración de los cuatro departamentos objeto de tasación, teniendo en cuenta que los edificios, que integran los departamentos valorados por el perito, tienen como elemento común los terrenos señalados con los nº 1, 7 y 10 en el croquis obrante al folio 495.

CUARTO.-Legado de D. Ruperto en la herencia de su esposa Dª. Juliana .

Dª. Juliana en el testamento de fecha 29 de Octubre de 1974, cláusula Primera, lega a su esposo 'el usufructo universal de su herencia o el pleno dominio de toda la parte de la misma de libre disposición más su cuota legitimaria, a su elección'.

El contador Sr. Rosendo , en el cuaderno particional, ha considerado que D. Maximo aceptó el pleno dominio del tercio de libre disposición, y que por tanto le corresponde recibir el 16,667% de la herencia de su esposa.

La Sentencia recurrida también lo ha considerado así.

La parte actora en su recurso impugna esta decisión considerando que D. Maximo optó por el usufructo universal de la herencia de su esposa.

Es un hecho admitido que D. Maximo aceptó la herencia de su esposa, que no eligió expresamente uno u otro legado y que no se realizó liquidación de la sociedad de gananciales.

Teniendo en cuenta que D. Maximo sobrevivió a su esposa doce años, durante los cuales disfrutó de la totalidad de los bienes que integraban la herencia de ésta, continuó residiendo en la vivienda familiar (así lo ratifican los dos hijos vivos del causante D. Arturo y Dª. Carmen ), disponiendo de llaves de todos los inmuebles y cultivó las huertas, así como pagó todos los impuestos, y que pudiendo haber optado expresamente por el dominio de tercio de libre disposición, si así era su intención, no lo hizo, así cuando acudió a la Notaria para hacer testamento el día 8 de Mayo de 1993, donde sin decir nada respecto al legado, instituye herederos a sus siete hijos por partes iguales; lo lógico no es entender que optó por el dominio del tercio de libre disposición de la herencia de su esposa, sino que optó por el usufructo de toda la herencia de su esposa de la que disfrutó hasta su fallecimiento.

Efectivamente en las obligaciones alternativas desaparece el derecho de elección cuando solo una prestación es realizable; pero en el caso de autos, se entiende que habiendo tenido muchas oportunidades D. Ruperto de hacer expresa manifestación de su opción por el tercio de libre disposición más la cuota viudal legitima y, no obstante, no haberlo hecho, habiendo disfrutado durante más de diez años de la totalidad de la herencia de su esposa, ha de entenderse que optó por el legado del usufructo universal de la herencia de Dª. Juliana .

Los otros herederos personados en las actuaciones Dª. Raimunda , D. Maximo , D. Pablo , D. Rogelio y D. Severiano , alegan que de determinados documentos, que deberían obrar en las actuaciones, se desprendería la auténtica voluntad de D. Ruperto de optar por el tercio de libre disposición más su cuota legítima y no por el usufructo de toda la herencia.

Respecto de estos documentos (que ya la Sentencia recurrida señala que no obran en las actuaciones, razón por la que omite toda valoración sobre los mismos), indicar que su admisión en esta segunda instancia, por aportación extemporánea ha sido denegada por Auto de este Tribunal de fecha 25 de Septiembre de 2015 , con cuyo contenido se han aquietado las partes por cuanto no fue objeto de recurso.

No obstante indicar que, a tenor de lo consignado en el escrito de oposición al recurso de apelación de la parte actora (folio 630), tampoco en esos documentos consta que D. Ruperto optara por el tercio de libre disposición, pues según se dice en dicho escrito forense 'en el documento nº 1 otorgado ante el Notario de Bilbao, con residencia en Valmaseda, D. Jose Enrique el 13 de Febrero de 1990, contrato por el que D. Alexis cede y transmite a sus hijos Dª. Rosaura y D. Torcuato , por mitad e iguales partes, lo que al mismo le pueda corresponder por herencia de su esposa, así como por su cuota en la disuelta sociedad conyugal, en relación con las fincas descritas en el antecedente primero'.

Si D. Ruperto había optado por el legado del tercio de libre disposición, pudo haberlo dicho con claridad también en este documento y sin embargo no se hace.

QUINTO.-Por último la parte actora imputa a la partición realizada tres errores que entiende que la Sentencia recurrida no corrige.

Y así alega:

-1º) Que se entrega la legítima en cada inmueble a quien ya la tiene cubierta.

-2º) No se adjudican los legados o el porcentaje que les corresponde a los legatarios.

-3º) Que en las operaciones particionales el contador partidor no se ha ajustado al contenido del artículo 1061 del Código Civil , no estando facultado para enajenar los bienes a cambio de dinero que no existe en la herencia.

La parte actora considera que el contador partidor, al adjudicar toda la herencia a los herederos de uno de los hijos de los causantes, D. Severiano , debiendo los adjudicatarios compensar con dinero, que no existe en la herencia, al resto de los herederos cuando tiene obligación de dar a cada heredero bienes de la misma naturaleza y calidad o especie, está realizando un acto de enajenación en vez de un acto particional para el que no se encuentra facultado ni legitimado.

El artículo 1.061 del Código Civil dice:'En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie'.

El Tribunal Supremo al respecto de este artículo ha declarado: El artículo 1061 del Código Civil E1 art. 1.061 establece la igualdad, en el supuesto de que sea posible, en la realización de los lotes, lo que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la partición ha de estar presidida por un criterio de estricta equidad ( SSTS 30-1-51 , 14-12-57 y 25-3-95 ) y de observancia de una equitativa ponderación ( STS 25-3-95 ); esta Sala ha declarado que ha de respetar la posible igualdad ( SSTS S-2-74, 17-6-80 , 21-6-1986 , 28-5-1992 , 15-3-95 y 16-2-98 ); que no se trata de una igualdad matemática absoluta ( SSTS 25-6-77 , 17-6-80 y 14-7-90 ); que la norma tiene un carácter orientativo u orientador ( SSTS 30-11-74 y 7-11-91 ); de índole más facultativa que imperativa ( SSTS 30-11-74 , 25-6-77 , 17-6-80 , 21-6-1986 , 14-7-90 , 28-5-92 y 15-3-95 , cuya última resolución alcanza dicha posición sin desconocer la importante corriente doctrinal que propugna la imperatividad relativa, no absoluta, del precepto); igualmente, se condiciona la posibilidad de igualdad por las circunstancias de cada caso ( SSTS 16-6-1902 , 13-6-70 y 17-6-80 ).

La partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las' circunstancias de cada caso; si bien no se trata de una igualdad matemática o absoluta, sino de una igualdad cualitativa; la norma tiene un carácter orientativo, y está dotada de un grado de imperatividad relativo, y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SS 25-11-2004 ; 7-11-2006 , 16-1-2008 ).

Si bien al partir, los contadores han de procurar cumplir el art. 1.061, ello siempre será sobre la base de que «sea Posible» (S 14-6-93), ya que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso, naturaleza, calidad y valor de los bienes, posibilidad de su división, etc., no pudiendo por consiguiente determinar de manera preceptiva la forma -de división, aunque haya de observarse un régimen de posible igualdad (S 28-5-92).

El artículo 886 del Código Civil dispone que 'el heredero debe dar la misma cosa legada, pudiendo hacerlo, y no cumple con dar su estimación'.

Y en el artículo 887 del Código Civil , se regula el pago de los legados en el supuesto de que los bienes de la herencia no alcanzaran para cubrir todos los legados.

El artículo 1062 del Código Civil dispone:'Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga'.

En supuestos, como el de autos, en que prácticamente no existen otros bienes que los legados, y además no todos los herederos forzosos son legatarios, y además todos los bienes de la herencia son inmuebles, con el problema añadido de su indivisibilidad, la igualdad de lotes o de adjudicaciones para los herederos, de cosas de la misma naturaleza, calidad o especia, puede no resultar posible.

Es posible adjudicar un bien perteneciente a la herencia a uno solo de los herederos, abonando a los otros herederos el exceso en dinero, cuando la cosa de que se trata 'sea indivisible o desmerezca mucho por su división, pero no cuando tales requisitos no concurran' ( STS de 25 de Junio de 1977 ) y ello siempre que ningún heredero solicite la venta en pública subasta ( artículo 1062 del Código Civil ).

El párrafo primero del artículo 1062 no es aplicable: a) cuando cualquiera de los coherederos ejercita la facultad del párrafo segundo del propio artículo ( SS 6-6-83 , 26-9-86 , 8-10-91 , 10-2-97 ); b) en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso nos encontraríamos ante una venta de la Proción hereditaria (S 10-2-97).

Si solo concurriendo los requisitos del artículo 1062 del Código Civil cabe la adjudicación a uno solo de los herederos de un inmueble con pago en dinero del exceso de adjudicación, la adjudicación de todos los bienes de la herencia a los herederos de uno de los hijos de los causantes realizada en la propuesta de partición del Sr. Rosendo , carece de amparo legal y de justificación y no deja de ser como sugiere la parte actora una venta de legados y de porción hereditaria.

El contador Sr. Rosendo justifica la adjudicación realizada en que 'De la lectura de la demanda se desprende que la Sra. Modesta lo que pretendía era se la compensara con una cantidad de dinero la herencia que disfrutaban otros'; cuando lo cierto es que en la demanda si bien no se hizo ninguna indicación respecto de cuál era la preferencia de la actora en la adjudicación de bienes, tampoco se desprende que la actora pretendiera se le compensara con dinero.

En la partición se ha de respetar la voluntad del testador en la medida de lo posible; esto es, se han de respetar los legados siempre que se respeten los derechos legitimarios de todos los herederos forzosos, sin que pueda justificarse no hacer entrega de los legados a los hijos o a los sucesores de los hijos que queden cubiertos con su cuota hereditaria.

El reparto de los bienes de la herencia de D. Ruperto no plantea problema teniendo en cuenta que instituyó herederos a sus siete hijos por partes iguales.

Si plantea dificultad el reparto de la herencia de Dª. Juliana , que instituye herederos a sus ocho hijos (aunque dado que el hijo Melchor después de la Guerra Civil marchó a Argentina no volviendo a saber nada de él, el Contador procede a computar como herederos solo a siete hijos o sus sucesores) y dispone legados a favor de su esposo y a favor de cinco de sus hijos. Y, además, porque Dª. Juliana dispuso prácticamente de todo el patrimonio ganancial en legado, y obviamente no era posible adjudicar todos los inmuebles gananciales a su haber hereditario en la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

La Sentencia recurrida considera correcto, dado que los legados no cabían en el tercio de libre disposición, por cuanto entendía el mismo adquirido por legado por D. Ruperto , que el contador destine al pago de legados el tercio de mejora.

Teniendo en cuenta que ahora si cabe destinar al pago de los legados el tercio de libre disposición de Dª. Juliana y en lo que no quede cubierto con el mismo, destinar el tercio de mejora ( artículo 828 del Código Civil ); que, además, el hijo Torcuato debe entenderse exclusivamente mejorado con el terreno señalado con el nº NUM001 de la finca NUM000 , y que por tanto el terreno señalado como nº NUM002 no fue legado; y que además se han de realizar nuevas valoraciones de algunos bienes, cabe la posibilidad de repartir la herencia respetando la legitima de los herederos y también los legados o, al menos algunos de ellos, si alguno de los herederos hacen expresa manifestación de aceptar el pago de su cuota en dinero.

En el caso de no poder cubrir las legítimas de todos los herederos forzosos, procederá repartir el tercio de legitima estricta en partes iguale entre todos los herederos y el de libre disposición y mejora entre los legatarios.

En la herencia de autos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 886 del Código Civil y dada la naturaleza de los legados realizados por Dª. Juliana (en alguno de los legados, se legan bienes por quintas partes); el criterio en la partición no puede ser la indivisibilidad, pues a falta de manifestación expresa de los legatarios afectados, el criterio ha de ser el respeto a la voluntad del testador, y por lo tanto la adjudicación de los legados a los legatarios.

Igualmente, y salvo manifestación expresa en contrario de los herederos, la legítima ha de ser abonada con bienes de la herencia ( STS de 31 de Enero de 1970 , 8 de Mayo de 1989 y 26 de Abril de 1997 ).

A salvo la legítima de los herederos forzosos, debe hacerse entrega al legatario de la cosa específica legada, pudiendo hacerse, y no se cumple con dar su estimación ( artículo 886 del Código Civil ).

SEXTO.- Recurso de apelación de Dª. Raimunda .

La Sentencia recurrida considera que la causante Dª. Juliana no legó a su hijo la totalidad de la finca registral NUM007 , como ha considerado el contador partidor, sino solo la parte de la misma señalada en el croquis obrante al folio 495, como nº NUM001 .

La parte demandada-apelante en su recurso de apelación alega que se trata de una cuestión nueva que ha introducido la Juzgadora de Primera Instancia sin que nadie se lo haya pedido.

La parte actora en su escrito de oposición al cuaderno particional, ya decía 'la división realizada por el tasador no coincide con las divisiones de los legados ordenados por Dª. Juliana '. Además, la parte actora aporta el croquis obrante al folio 495 de las actuaciones, en el que con claridad se indica que el terreno señalado con el nº NUM001 , es el que deja Dª. Juliana a su hijo Torcuato , indicando también que el terreno señalado con el nº 13 es un terreno a repartir entre todos los herederos.

En el acto del juicio comparece el esposo de la actora, D. Rogelio que es el autor del croquis y que explica el mismo.

La cuestión fue introducida por la parte demandante que se opuso al cuaderno particional.

Y la Sentencia recurrida resuelve la cuestión atendiendo no a la opinión del testigo, esposo de la actora, sino a la descripción del terreno legado que se hace en el testamento de Dª. Juliana , en el que consta que uno de los linderos es el camino particular de entrada a la finca, por lo que obviamente no puede ser la totalidad de la finca NUM000 , pues 'el camino particular de entrada' referido se encuentra en el centro de la misma, atravesándola de Este a Oeste.

No ofrece duda ninguna que la voluntad de la testadora no fue legar a su hijo Torcuato la totalidad de la finca registral NUM000 , pues si así hubiera sido no se hubiera descrito como linde del terreno legado 'el camino particular de entrada' a la finca que divide la finca NUM000 en dos porciones.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 675 del Código Civil que dispone: 'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador', se ha de interpretar como hace la Sentencia recurrida que solo se legó una de las dos porciones de terreno en que el 'camino particular de entrada' divide la registral NUM000 .

SÉPTIMO.-Solicita Dª. Raimunda en su recurso de apelación que se acuerde que el haber hereditario de D. Ruperto en la herencia de su esposa está integrado no sólo por el tercio de libre disposición, sino también por su cuota viudal del usufructo del tercio de mejora.

No es cuestión controvertida que en el legado que hizo Dª. Juliana a su esposo, daba la opción a su esposo de elegir entre el usufructo universal de su herencia o el pleno dominio de la parte de libre disposición más la cuota legitimaría, esto es, más la cuota viudal usufructuaria, esto es el usufructo sobre el tercio de mejora ( artículo 834 del Código Civil ).

La Sentencia recurrida no resuelve en contradicción con el carácter acumulativo de este legado opcional; si bien considera con todo acierto que D. Ruperto hizo uso de su cuota legitimaria hasta el día de su fallecimiento. Este Tribunal, no obstante, como ya se ha señalado con anterioridad, entiende que D. Ruperto optó por el legado alternativo consistente en el usufructo universal de la herencia, del que disfrutó hasta la fecha de su fallecimiento.

OCTAVO.- Se solicita por la recurrente Dª. Raimunda que se practique nueva partición y adjudicación de la herencia teniendo en cuenta los documentos nº 1, 2, 3 y 4 que se aportan con su recurso y que se considere mejorado a D. Torcuato en la totalidad de la finca NUM000 .

Se imputa a la Sentencia error en la valoración de la prueba por indebida falta de consideración de esta documental.

La parte demandada apelante se refiere a los cuatro documentos que acompañó a su recurso de apelación que describió en los siguientes términos:

'Documento número 1 otorgado ante el Notario de Bilbao, con residencia en Valmaseda, D. Jose Enrique el 13 de Febrero de 1.990, contrato por el que D. Alexis cede y transmite a sus hijos Dª. Rosaura y D. Torcuato , por mitad e iguales partes, lo que al mismo le pueda corresponder por herencia de su esposa, así como por su cuota en la disuelta sociedad conyugal, en relación con las fincas descritas en el antecedente primero.

Documento número 2, escritura de acta de referencia otorgada por D. Ruperto el 14 de Mayo de 1.993, ante el Notario de Burgos, con residencia en Medina de Pomar, D. Fernando Alonso Amancio, en el número 441 de los de su protocolo, por el que D. Alexis quiere dejar constancia 'que la obligación alimenticia asumida por los cesionarios ha sido incumplida por su hija Dª. Rosaura .

Documento nº 3 sentencia número 295/96 dictado por D. Eduardo Corral Corral, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villarcayo por el que se declara resuelto el contrato respecto de Dª. Rosaura conminándola a reintegrar la parte que le corresponda de los bienes citados en dicho contrato en beneficio de la comunidad hereditaria y desestimando la demanda igualmente interpuesta contra D. Torcuato por entender que la obligación de alimentos no fue incumplida por el mismo.

Documento número 4 la sentencia 47 de veintisiete de enero de 1997, de la Audiencia Provincial de Burgos , ratificando la anterior'.

La demandada apelante pretende, con base en estos documentos que se excluya de la herencia la mitad de los gananciales que corresponderían a D. Ruperto en la liquidación de la Sociedad de Gananciales, pues en virtud del contrato de cesión de bienes de 13 de Febrero de 1990 corresponderían a D. Torcuato .

La Sentencia recurrida deja claro que estos documentos 'no constan en los autos', razón por los que no los tiene en cuenta ni valora, ordenando que por el 'contador partidor se verifique nueva partición y adjudicación de herencia, no teniendo en cuenta el presunto contrato de vitalicio existente entre D. Ruperto y D. Torcuato ...', y ello por cuanto el contador partidor si tuvo a su disposición tales documentos.

Como señala la Sentencia recurrida en su Sentencia, los documentos no constan en las actuaciones.

Ni fueron aportados en 'el acto de formación de Inventario', celebrado ante la Secretaría Judicial el día 26 de Enero de 2012, en cuyo Acta (obrante a los folios 125 a 127) se dejó constancia de los documentos que se aportaron; ni hay diligencia alguna de aportación de los mismos posteriormente, ni tampoco constan unidos materialmente a los autos.

El contador partidor, que sí examinó esta documentación, preguntado al respecto en la vista o comparecencia del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el día 6 de Junio de 2013 manifiesta:

'Me aportan a mí esa documentación..., yo creo que está en el juzgado esa documentación, yo creo que se aportó, ... o sea que se me informa a mí de que existe esa documentación y yo creo que se aporta'.

'Pero en cualquier caso ... eso no es ... ... no es ... ... quiero decir, no es ajustado a derecho ... ... .. ,quiero decir ... no es cierto eso?'

El contador en el acto de la vista no es claro al declarar como le llega la documentación, documentación que no estaba en el procedimiento.

En el recurso de la parte demandada Dª. Raimunda , se dice que estos documentos fueron aportados personalmente por D. Rogelio al Juzgado, y así dice-'sostiene que...hizo entrega de estos documentos a la Secretaria del Juzgado solicitándole acuse de recibo y respondiéndole ésta que no era necesario'.

La afirmación que se hace en el recurso no aparece corroborada por dato alguno; afirmación contraria, por otra parte, a la práctica forense, siendo prueba de ello el contenido del Acta del acto de formación de Inventario en el que se reseñan, uno por uno, no todos los documentos que se aportan por los intervinientes.

En esta segunda instancia, como ya se ha señalado con anterioridad, los documentos no fueron admitidos, por aportación extemporánea, por Auto de este Tribunal de fecha 25 de Septiembre de 2015 , inadmisión de documentos con la que se han aquietado las partes, que no recurrieron la resolución de inadmisión dictada por este Tribunal.

Que los herederos demandados hayan intervenido en Primera Instancia sin Abogado y Procurador, obedece a una decisión libremente tomada, pues eran conocedores de que la parte actora solicitante de la división judicial de herencia, lo hacía representada por Procurador y asistida por Abogado desde el inicio del procedimiento, por cuanto que así consta en su demanda.

Que los herederos demandados hayan visto limitadas sus posibilidades de actuación como consecuencia de no haber estado representados por Procurador y asistido de Letrado en la Primera Instancia, sólo a ellos es imputable, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia les ha hecho todas las notificaciones, y citaciones previstas en la Ley.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de apelación de la parte actora conlleva que no se haga imposición de las costas derivadas del mismo.

La desestimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada Dª. Raimunda conlleva la imposición a esta parte recurrente de las costas derivadas del mismo.

En ambos casos, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª. Modesta contra la Sentencia de fecha 17 de Septiembre de 2013 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo, y con desestimación del recurso de apelación formulado por Dª. Raimunda , se revoca parcialmente la Sentencia recurrida, acordando:

- Se estima parcialmente la oposición formulada por Dª. Modesta a la propuesta de liquidación y adjudicación de la herencia de D. Ruperto y Dª. Juliana realizada por el contador Sr. Rosendo , disponiendo:

A.- Que por el perito tasador se procederá a realizar las siguientes valoraciones:

a).- A valorar, por separado, los dos terrenos que, dentro de la finca registral nº NUM000 , vienen separados por la servidumbre de paso que grava la misma como se acordó por la Sentencia recurrida en el punto 1º del Fallo de la misma.

b).- Que se proceda a una valoración de los cuatro departamentos ya tasados en el informe del perito tasador D Eleuterio teniendo en cuenta que los edificios, que integran los departamentos valorados por el perito, tienen como elemento común los terrenos señalados con los nº 1, 7 y 10 en el croquis obrante al folio 495.

c).- Que, además, de la valoración individualizada de cada una de las unidades urbanas o departamentos en que actualmente está dividida la antigua FINCA000 ', procede realizar una valoración del conjunto de los inmuebles pertenecientes a la herencia que en su día formaron la antigua FINCA000 ' de Medina de Pomar, para el supuesto de que se proceda a la adjudicación de los mismos a un heredero o a una de las ramas de los herederos conforme se ha hecho en la Propuesta de partición y adjudicación realizada por el Contador Sr. Rosendo .

B.- Que por el contador se verifique nueva partición y adjudicación de la herencia, teniendo en cuenta las siguientes pautas:

a).- Las nuevas valoraciones realizadas por el perito tasador.

b).- Que D. Ruperto respecto de la herencia de su esposa, optó por el legado del usufructo universal.

c).- Que no se ha de tener en cuenta el presunto contrato vitalicio existente entre D. Ruperto y D. Torcuato , considerando mejorado a Torcuato exclusivamente en cuanto al terreno número NUM001 y no respecto de toda la finca registral núm. NUM000 , debiendo computar nuevamente las legítimas teniendo en cuenta que la porción número NUM002 no fue adjudicada a ningún heredero tal y como se dispone en el Fallo de la Sentencia recurrida, apartado 3º.

d).- El contador partidor tendrá en cuenta, a falta de manifestación expresa de los herederos en otro sentido:

- Que la legítima ha de ser abonada con bienes de la herencia.

- Que se ha de respetar la voluntad del testador, y, pudiendo hacerlo, ha de darse al legatario de cosa específica la cosa legada.

- Que solo con la conformidad de los herederos o legatarios afectados cabe abonar los legados con dinero de uno de los coherederos.

2º.- No se hace imposición de las costas del recurso de la parte actora, imponiendo las costas derivadas del recurso de apelación de Dª. Raimunda a esta parte recurrente.

Devuélvase el depósito constituido por la parte actora apelante Dª. Modesta .

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir por Dª. Raimunda

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.