Sentencia CIVIL Nº 251/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 391/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 391/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANTA FE
ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 808/2015
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 251
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 18 de octubre de 2016.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 391/2016, en
los autos de juicio ordinario nº 808/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe,
seguidos en virtud de demanda de Dª. Patricia , representada por el procurador D. Miguel Ángel Moral
Sánchez y defendida por el letrado D. Leandro Cabrera Mercado; contra D. Pedro Enrique , representado
por la procuradora Dª. Josefa Hidalgo Osuna y defendido por la letrada Dª. Gracia María López Lucena.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Patricia representado por el procurador Sr. Moral Sánchez debo condenar y condeno a Pedro Enrique a pagar a la actora la cantidad de 7.000 euros mas el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación extrajudicial el 4 de Julio de 2014. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de julio de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de septiembre de 2106 se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 1720 CC , todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato.

Por tanto, es intrascendente, a los efectos del cumplimiento de esta obligación, que el mandato sea retribuido o gratuito, e indiferente conocer donde se recibió el mandato, sin ni siquiera fijarse la primera cuestión como hecho controvertido, existiendo la misma obligación de rendición de cuentas en la comisión mercantil, 263 Cco.

El demandado reconoce la relación de mandato, por cuya virtud se comprometió a prestar el servicio de intermediación de venta de lotería expresado en el hecho primero de la demanda, recibiendo al menos en su establecimiento, en metálico, el importe de muchos de los decimos de lotería objeto de la relación contractual entre las partes, con el compromiso de entregar su importe a la demandante.

Pese a ello el demandado no da cuenta de sus operaciones y del dinero percibido, respecto del reclamado en la demanda, en relación a la lotería de navidad de 2013, señalando únicamente, además de establecer que según lo expresado en la demanda debería reducirse la deuda en 600 euros, que le fue sustraído el metálico recibido al sufrir un robo con violencia en su domicilio.

El hijo del demandado establece que tras el robo se conservaron los sobres donde se guardada el dinero de la venta de lotería, señalándose en ellos el metálico que debía entregarse a la demandante, ocultado en este litigio, incumpliendo el Sr. Pedro Enrique su obligación de rendir cuentas.

Es cierto que la contabilidad de la actora (heterodoxa), no permite establecer el importe de las cuentas del mandato, pero no es la demandante la que debe rendir cuentas sino el demandado, que como hemos indicado podía hacerlo, negándose injustificadamente a ello. En el interrogatorio el mandatario reconoce que, aunque no puede precisar el importe de lo percibido por el mandato, el montante por venta de lotería en su poder antes del robo podía situarse en una cantidad próxima a la de 8.000 euros, realmente muy cercana a la de 8.375 euros fijada en la demanda.

Además, oculta la caja realizada en su estanco, trasladada a su domicilio el día del robo junto con la recaudación de la lotería, impidiendo así también establecer el importe que de los 12.000 euros que afirma fueron sustraídos, corresponde a lotería. No niega que intermediase en la venta de lotería respecto de los establecimientos, peñas y grupos que indica el hecho segundo de la demanda.

Por todo ello, teniendo en cuanta la carga que incumbe al demandado de rendir cuentas respecto de lo percibido por el mandato, contando a su disposición con la posibilidad de probar el importe de lo recibido que debía abonar a su mandante, probado que no entrego a la demandante, como realmente reconoció tras el robo, lo percibido por su intermediación, sin cuestionar que la llevara a cabo en los casos fijados en la demanda, siendo muy superior a 8.000 euros, 12.000 euros, la cantidad que el mandatario señala que le fue sustraída, incluida la que debía entregar a su mandante, sin probar, cuando nuevamente podía hacerlo fácilmente, que el resto, según señala, procedía de la recaudación de su establecimiento, en definitiva, teniendo en cuanta la disponibilidad de medios probatorios al alcance de las partes, reconociendo el mandatario que no firmaba ningún documento justificativo de la lotería recibida en que intermediaba, solo podemos dar por debida la cantidad fijada en la demanda, por las operaciones establecidas en ella.

Nada debe pagar el demandado por una venta de lotería por importe de 600 euros, que en ningún caso se ha probado que le haya sido transmitida, sin ni siquiera mencionar tal deuda la demanda, sin demostrarse la extemporáneamente invocada en la audiencia previa, respecto del número NUM000 , que admite ahora la demandante, al oponerse al recurso, que no se vendió al demandado, tras justificar el último que la propia documental de la actora desmiente tal venta. No podamos entrar en la existencia de otra, no justificada, salvo causando una grave indefensión en el demandado.



SEGUNDO: El recurso solo debe estimarse en el extremo antes citado, debiendo reducir a 6.400 euros el importe adeudado por el mandatario.

Aunque creemos que la existencia del robo no es tan cuestionable como establece la sentencia recurrida, y la apelada, que frontalmente no rechazo su existencia, sin suscitarse como hecho controvertido su realidad, permitiendo a la parte contraria contar con las fotos mencionadas en el atestado o con la apreciación de los guardias civiles que intervinieron en la investigación, concluida por falta de autor conocido, sin embargo, aunque el criterio de las partes y después del juez de instancia es que resultaba decisiva su existencia, determinante de la concurrencia de fuerza mayor, sin embargo nosotros debemos rechazar que pudiera el robo alegado por el demandado, aun dándolo como probado, exonerarle de su obligación de restituir al mandante lo recibido por razón del mandato.

No cabe olvidar que lo recibido por el Sr. Pedro Enrique , en virtud del mandato, estando obligado a restituirlo a su mandante, fue dinero.

La STS de 19 de mayo de 2015 , establece que ' cuando se trata de deudas pecuniarias de pago de dinero como prestación principal no cabe que opere como exoneración de la obligación la imposibilidad sobrevenida de esta por caso fortuito o fuerza mayor' . Existe unanimidad en entender que el depósito irregular, que aquí podemos estimar concurrente respecto del metálico recibido por el recurrente como consecuencia del mandato, atribuye la propiedad del dinero, o cosa fungible depositada al depositario, quien puede decidir libremente de ella porque es suya. En el supuesto de depósito irregular de dinero o cosa fungible no hay depósito, propiamente dicho, dado que la propiedad de lo entregado pasa el dominio del depositario y la obligación de custodia se convierte en una obligación de disponibilidad (entre otras STS 3 de abril de 2006 ).

Por tanto, dado que por la sustracción de dinero padecida por el demandado, no se exige al Sr. Pedro Enrique ninguna responsabilidad, ni como hemos visto existe perdida de la cosa debida, artículos 1182 y 1183 CC , la fuerza mayor alegada en el recurso, no permite que la acción ejercitada en lo sustancial no deba estimarse, con intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, superado el principio in liquidis non fit mora, no pudiendo estimar razonable la oposición del demandado, negándose a entregar al mandante aquello que había recibido por el mandato encomendado.



TERCERO.- Como afirma la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 5 de marzo de 2008 , 8 marzo 2007 , 9 junio y 21 diciembre 2006 , existe una situación de 'cuasi vencimiento', determinante de la existencia de una estimación sustancial de la demanda, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.

Por tanto, dado que en este caso, es ínfima la reducción entre lo pedido y lo obtenido, en todo caso inferior al 10%, que en otros casos similares examinados por esta Sección, ha determinado que apliquemos la doctrina de la estimación sustancial, no tratándose aquí de no aplicar el artículo 394 LEC , sino de atender a su justa interpretación, establecida por la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, solo cabe concluir confirmando la condena en costas impuesta en la instancia, aunque no proceda imponer las derivadas del recurso de apelación, 398.2 LEC, estimado parcialmente.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de 17 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Santa Fe , en el procedimiento ordinario 808/15 de que dimana este rollo, únicamente en cuanto procede entender estimada sustancialmente la demanda, y reducir a 6.400 euros el principal de la condena impuesta al demandado, confirmando el resto de sus pronunciamientos..

No procede imponer las costas devengadas por el recurso, y devuélvanse el depósito constituidos para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su firma, de lo que yo el Secretario certifico.