Sentencia Civil Nº 251/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1501/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001501/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.251/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a seis de abril de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000489/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE CARLET, entre partes, de una como demandante, Dª. Araceli representado por el Procurador D. MANUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ SANCHIS y defendido por la Letrado Dª. Mª DOLORES CARRASCOSA FERRER y de otra como demandado, D. Amadeo , representado por la Procuradora Dª. Mª ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA RUBIO y defendido por la Letrado Dª ROSA ARIAS SALVADOR. y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE CARLET, en fecha 6-03-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que ESTIMANDOla demanda de DIVORCIO formulada por el Procurador D. MANUEL HERNANDEZ SANCHIS en nombre y representación de Dª. Araceli , contra D. Amadeo , así comola demanda de DIVORCIO fomulada por la Procuradora Dª ANA MUÑOZ MARTINEZ en nombre y representación de D. Amadeo contra Dª. Araceli declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados con las medidas inherentes a dicho pronunciamiento que se concretan en las siguientes:

-REGMEN DE CONVIVENCIA INDIVIDUAL, atribuyendo la cohabitación del menor Cipriano , a la madre Dª. Araceli .

La autoridad parental será compartida.

-REGIMEN DE RELACIONES-En primer lugar, hasta que el menor Cipriano cumpla los 7 años de edad, el padre podrá estar con su hijo una semana al mes, de domingo a domingo, recogiéndolo el primer domingo a las 10:00h y reintegrándolo al domicilio materno, el domingo siguiente, a la misma hora. El Sr. Amadeo avisará a la madre, con un mes de antelación, cual es la semana elegida para disfrutara de este derecho-deber. Durante dicho periodo de tiempo el padre, necesariamente, fijará su domicilio en la localidad de Almussafes.

Las vacaciones estivales: Durante los meses de julio y agosto de cada año el menor convivirá con cada progenitor 15 días consecutivos de cada mes, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

Cualquiera de los progenitores tendrá derecho, durante el tiempo que el hijo este disfrutando de las vacaciones estivales con el otro, a mantener conversaciones telefónicas con el menor, para lo cual, se informará previamente del número de teléfono donde pueda ser localizado y de no ser posible, el progenitor con el que el menor permanezca se encargará de ponerlo en contacto con el otro progenitor.

Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

Vacaciones de fallas (del 15 al 19 de marzo): se dividirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

Vacaciones de Semana Santa y Pascua: Se dividirán en dos periodos, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Cuando corresponda al padre la primera mitad, tendrá consigo al menor desde las 10 h de la mañana del Jueves Santo hasta las 20h del martes siguiente en que deberá regresarlo al domicilio materno; y cuando le corresponda la segunda mitad, lo recogerá el miércoles a las 10h y lo devolverá el lunes de San Vicente a las 20h.

Cuando el menor Cipriano haya cumplido los 7 años de edad , el régimen de estancia del padre con su hijo será el mismo, pero el padre podrá fijar su residencia donde tenga por conveniente, en los términos más favorables para el menor, de manera que Cipriano , durante la semana que permanece con su padre, no se vea imposibilitado o le resulte difícil o demasiado incomodo, realizar todas las actividades que de ordinario, es decir, día a día desarrolla (acudir al colegio, actividades extraescolares etc).

Mismo régimen de visitas, ya detallado, durante el periodo vacacional de Navidad-Reyes, fallas, Semana Santa, Pascua y verano.

De conformidad con el artículo 4.2 b) de la Ley 5/2011, de 1 de abril de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convivense establece un régimen mínimo de relación del menor con los abuelos y abuelas, y otros parientes y personas allegadas durante los periodos que permanezca con cada uno de sus progenitores.

-PENSIÓN DE ALIMENTOS, (determinación de los gastos ordinarios y extraordinarios, conforme al fundamento de derecho cuarto) el padre deberá abonar, en concepto de gastos ordinarios la suma de MIL CIENTO SESENTA EUROS MENSUALES (1160€), que ingresará en la cuenta designada por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se incrementará anualmente, a partir de la fecha de la sentencia, conforme al índice del coste de vida publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Además cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6-04-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91 CC , tanto las personales - custodia materna del hijo menor y régimen de visitas y comunicación distinguiendo antes y después de que alcance los 7 años - como económicas - alimentos, que se fijaron en 1.160 € al mes - .

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor, que la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia a la madre y perjudicial para sus intereses y los de su hijo, habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso.

SEGUNDO.- La cuestión central es la relativa al régimen de convivencia del hijo menor de las partes, Cipriano , que cuentan con 5 años .

La juez a quoatribuyó la custodia a la madre, y entendió que el padre como consecuencia de su traslado al Brasil había desistido en la vista de la petición de custodia compartida. Sin embargo el apelante en su recurso , pese a no negar que modificó su petición inicial renunciando a la custodia compartida, de forma confusa expone que no desiste de la misma por considerar que la solución adoptada no es la más beneficiosa para el menor y que se dan las circunstancias idóneas para su puesta en práctica .

Respecto a esta petición deducida en el recurso, al igual que respecto a las visitas, se opuso la apelada argumentando que no habiéndose solicitado en la demanda, no cabía introducir nuevas peticiones.

Sin embargo, no es éste el argumento para no examinar las pretensiones del recurso , ya que nos encontramos ante un proceso especial, no regido estrictamente por el principio dispositivo del proceso civil ordinario, sino que el interés del menor otorga facultades al juez que incluso de oficio puede acordar la medida más beneficiosa para el hijo, con independencia del momento en que se hayan introducido los hechos o peticiones ( art 752 LEC ) .

Entrando a analizar la petición de custodia conjunta, hay que partir de que el principio rector, el criterio determinante en la asignación de la custodia, como en cualquier otra relativa a menores es el favor filii, concepto jurídico indeterminado, que ha de integrarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes y por otro lado que en la resolución de qué es lo más beneficioso para los hijos tienen un gran peso las cualidades personales de los padres - habilidades, disponibilidad de tiempo, redes de apoyo...- para la atención a los mismos.

Pues bien, basta la lectura del recurso para llegar al convencimiento de que una convivencia conjunta de un menor con una madre que vive en Almusafes y un padre que trabaja y vive en Brasil resulta de todo punto imposible , por más que el Sr Amadeo se afane en venir a visitar a su hijo todos los meses, no siendo una distribución de tiempos racional la que propone el recurrente de una estancia mensual de 10 días incluyendo dos fines de semana.

Dicha estancia estaría condicionada no sólo a la disponibilidad laboral del padre, sino a la regularidad de un desplazamiento que, como dice el Sr. Amadeo supone 24 horas de viaje, y pueden ser muchos los imprevistos e incidentes que se pueden presentar en un transporte de esas características, lo cual que impide un régimen de convivencia conjunta estable y seguro.

Además la decisión judicial resulta sólida y coherente con la conclusión del informe pericial a los folios 571-577 que no aconseja la custodia compartida pese a que en el mismo se destaque que ambos progenitores son adecuados para ejercer el rol parental de forma adecuada, y que existe una correcta vinculación afectiva y de apego con ambos padres, pues la figura de referencia es la madre, por lo que recomendaba mantener la custodia materna

Como ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2013 , el establecimiento de la custodia compartida no tiene un carácter automático en la Ley valenciana, sino que debe ser analizado el caso concreto, siendo la ratio decidenciel interés del hijo menor .

Y en este supuesto es una evidencia que la decisión recurrida no infringe el art 92 del CC , ni la Ley Valenciana de Relaciones Familiares ni tampoco doctrina jurisprudencial puesto que está basada en una pericial no contradicha por prueba de entidad análoga, que no deja lugar a dudas sobre lo que resulta más beneficioso para el hijo en las circunstancias actuales.

Por lo tanto, ninguna censura cabe hacer a la resolución de instancia, que correctamente , y con arreglo a la prueba practicada acuerda la medida de custodia más favorable a Cipriano , que en la situación actual es la de atribuir la custodia a la madre , sin perjuicio de que pueda revisarse la medida cuando cambien las circunstancias de las partes. No cabe hacer ninguna determinación respecto a cuál deba ser el modelo de custodia una vez regrese el padre de Brasil, ya que dicha decisión habrá que tomarla en función de las circunstancias personales de las partes y vitales del menor en ese momento .

TERCERO .- Por lo que se refiere al segundo extremo del recurso, se alega que el régimen de estancias resulta insuficiente, al haberse fijado una semana al mes. Y en efecto, en este punto no se advierte ningún inconveniente ni perjuicio a que el menor puede estar en compañía de su padre durante los 10 días al mes con dos fines de semana, como ofrecía el padre para justificar su petición de custodia compartida. Por lo tanto, cuando acredite el apelante a la contraparte su residencia por razones de trabajo en el Brasil, si el Sr Amadeo realiza el esfuerzo de desplazarse mensualmente para ver a su hijo, no hay inconveniente en que la estancia con el padre sea de dos fines de semana de Viernes al segundo Lunes siguiente, previo aviso a la madre, con una antelación de al menos quince días. Y lo mismo cabe decir respecto de la prohibición de unión de estancias, pues en atención al costoso desplazamiento que ha de realizar el padre ha de permitirse unir las visitas de dos meses con el padre hasta 15 días, como las que se han previsto en las vacaciones de verano. Igualmente se acuerda que a partir de este de verano, en que el hijo tendrá ya 6 años pasen a ser de un mes. Y ello mientras el padre siga residiendo en el continente americano.

Tampoco se alcanza a entender que se imponga al padre la obligación de residir en Almusafes cuando esté en compañía del menor, bien entendido que aunque Cipriano tenga su círculo familiar y de amistades en dicha población , y en ella esté su colegio, el padre puede decidir su lugar de residencia, siempre que no comprometa la realización de la vida ordinaria y habitual del menor, por lo que se revoca dicha obligación.

Para acabar con la cuestión de las estancias, se impugna la obligación impuesta al padre de encargarse de la entrega y recogida del menor en cada una de las visitas . Estimamos que estando próximos los domicilios de ambas partes y que los dos cuentan con vehículo y permiso de circulación, conforme a la doctrina jurisprudencial, debe recaer la obligación de los desplazamientos sobre ambos progenitores, por lo que en este punto debe estimarse también el recurso y se acuerda que cada uno de ellos se encargará de recoger al menor de la vivienda del progenitor en cuya compañía esté en cada momento.

CUARTO.- Por último y en lo que se refiere a la pensión de alimentos, la sentencia fijó una pensión de 1.160 € al mes en atención al gasto escolar del menor de 660 € al mes, y los ingresos del padre que se reflejan en la sentencia , en definitiva la capacidad económica de los padres, siendo la de la madre en estos momentos nula. El recurrente solicita abonar él personalmente el gasto escolar, que no se genera todos los meses del año, y pagar 360 € al mes de pensión de alimentos. No se advierte sin embargo error ni en la fijación del quantumde la pensión , que viene a ser de 500 € al mes más el gasto escolar, cantidad que resulta adecuada y proporcional la capacidad económica de ambas partes, ni tampoco en el hecho de que sea la custodia la que con dicha pensión atiende las diversas partidas vitales del hijo - nutrición, sanidad, vestido y enseñanza - , lo cual parece razonable teniendo en cuenta las múltiples ocupaciones del apelante .

En el caso de que cambien las circunstancias y necesidades de los implicados - incluído un eventual cambio de centro escolar - deberá procederse a la revisión de las medidas conforme al art 775 LEC .

QUINTO .- En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Amadeo contra la sentencia de instancia nº 3 de Carlet de fecha 6-03-15 , en lo referente a visitas, obligación de residencia y de desplazamientos para recoger y entregar al menor acordados en la instancia, pronunciamientos que se revocan y se resuelven en la forma en que se recogen en el fundamento 3º con mantenimiento del resto de lo decidido en la sentencia recurrida. Sin costas .

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.