Sentencia CIVIL Nº 251/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1167/2015 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1167/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 31 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 410/2014

S E N T E N C I A núm. 251/17

Ilmos. Sres.:

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª María Sanahuja Buenaventura

Dª Marta Elena Fernández de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 410/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 31 Barcelona, a instancia de Carla quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 28 de julio de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo la demanda formulada por Carla contra Catalunya Banc, declarndo la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fechas 30 de julio de 2004 y 3 de julio de 2009, con la inversión total de 20.000 euros, con edevolución de prestaciones. Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 13.342,83 euros, diferencia entre la cantidad invertida, y la obtenida por la venta de acciones al FGD, más el interes legal desde el canje forzoso que es el que se solicita. Y restar para hacer la compensación la que la demandante deberá abonar al banco por los rendimientos (cupones) que en este caso asciende a 2.918,34 euros. Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cinco de abril de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 410/2014. El procedimiento se inició en virtud de demanda que Dª Carla interpuso contra CATALUNYA BANC S.A. solicitando que se declarase la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes por error en el consentimiento, con los consiguientes efectos restitutorios. Todo ello por cuanto, en resumen, se incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de dicho producto financiero así como del canje por acciones, en base a lo que argumenta la nulidad de la compra por falta de consentimiento o por error vicio del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC . La demandada se opuso alegando, en resumen, la caducidad de la acción, la imposibilidad de restitución, la inexistencia de una labor de asesoramiento, la inexistencia de vicio error y la confirmación de los contratos.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, desestimando la caducidad alegada, estima la demanda y declara la resolución de las operaciones financieras objeto del pleito al concurrir error vicio por incumplimiento de la obligación de información, y ello con restitución recíproca de las prestaciones, y condena al pago de las costas procesales a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivos de oposición: 1)- la naturaleza de título valor de las participaciones preferentes; 2)- la inexistencia de la acción por la consumación del contrato con imposibilidad de restitución de las prestaciones, así como su confirmación por actos contradictorios; 3)- la inexistencia de vicio del consentimiento por haber cumplido con su obligación de información adecuada sin existir contrato de asesoramiento; 4)- la condena al pago de los intereses legales; y 5)- la condena al pago de las costas procesales. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La naturaleza y características de los productos financieros adquiridos por la parte actora han sido expuesto pormenorizadamente por la Juez de instancia, por lo que resulta innecesaria su reproducción, remitiéndonos a tales efectos a lo declarado en la sentencia. Baste recordar que, como se desprende de la STS de 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ), las participaciones preferentes son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y en modo alguno pueden considerarse simples títulos valores como pretende la recurrente.

Tanto antes como después de la modificación de la LMV en el año 2007 y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

La STS de 7 de julio de 2015 (nº 376/2015 ) especifica, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'. Doctrina que se reitera en muchas otras sentencias posteriores, entre ellas la STS de 13 de julio de 2016 (nº 480/2016 ) y la STS de 24 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4545/2016 ), que destaca que: 'Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor'.

Y por último, debe destacarse que tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril ), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

TERCERO.-En el supuesto que se examina son hechos que no se discuten que la actora era cliente habitual de Catalunya Caixa; su profesión es la de auxiliar de enfermería y no tenía especiales conocimientos financieros, por lo que ostentaba la condición de cliente minorista; que en los años 2004 y 2009 adquirió participaciones preferentes por importe nominal total de 20.000 €. Posteriormente, se produjo el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad emisora, y su venta al FGD, percibiendo la cantidad de 6.657,17 €.

El primer motivo del recurso se sustenta en la extinción de la acción de nulidad ejercitada en la demanda como consecuencia de la venta de las acciones objeto del canje al FGD, y que se fundamenta en los art. 1309 y siguientes del CC . La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende de los art. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 CC . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (art. 1314), y en este caso estimamos que no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo, sino como un caso de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, en los que basta con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha ( art. 1307 CC ).

Es un hecho notorio que el canje de las participaciones preferentes y otros instrumentos híbridos vino impuesto por la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos decidió formular ofertas de adquisición de las acciones emitidas a tales efectos en el marco de gestión de instrumentos híbridos (participaciones preferentes y deuda subordinada) que había llevado a cabo el FROB, a las que se acogió la parte actora. El argumento que mantiene la parte recurrente podría ser atendido si la parte actora hubiera procedido a la venta de los productos adquiridos en condiciones y circunstancias normales, pero es obvio que no fue así. Dicha venta vino impuesta por las circunstancias y tuvo como finalidad la recuperación, aunque fuera parcial, de su inversión ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la misma. En nuestro caso, la parte actora, al tomar conocimiento de los riesgos de los instrumentos financieros que había contratado tras el canje, optó por vender las acciones obtenidas en el mismo al FGD con la finalidad de recuperar parte del dinero invertido. Por tanto no fue un negocio voluntario desligado de la contratación anterior, sino un acto forzado por una grave coyuntura con el fin de evitar una pérdida mayor. La STS de 6 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4286/2016 ) declara que: '...como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria...'.

En consecuencia, no concurren los requisitos para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable, porque la actuación llevada a cabo por la parte actora no puede considerarse que implique inequívocamente su voluntad de renunciar a la acción de nulidad sino la obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque sea meramente parcial, y sin perjuicio de proseguir la pretensión judicial para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte.

CUARTO.-Establecida la viabilidad de la acción de anulabilidad ejercitada, procede examinar si la demandada cumplió con su obligación de informar de manera clara y suficiente a la parte actora de la naturaleza y efectos del producto. De un nuevo examen de la prueba practicada en la instancia, debemos confirmar la conclusión alcanzada por la Juez a quo. En primer lugar, la actuación de Caixa Catalunya no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, como pretende la recurrente, sino como acertadamente concluye la Juez como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a la parte actora, que era cliente habitual de la oficina bancaria y con la que mediaba una absoluta relación de confianza. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4282/2016 ), con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , declara que:'... para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición'.

En segundo lugar, es evidente que la información facilitada a la parte demandante fue totalmente insuficiente y errónea. La recurrente no ha probado que le informara adecuadamente de los riesgos del producto, pues no consta qué tipo de información verbal y escrita se le facilitó en el momento de la contratación. Y la STS de 23 de noviembre de 2016 (nº 690/2016 ) declara que la carga de la prueba de haber suministrado información suficiente y conforme a las exigencias legales corresponde a la entidad de servicios de inversión. Así se desprende de la parquedad de los documentos internos de suscripción en los que sólo se hace constar la fecha, el importe y el interés, sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto, y si bien se acompañan unos folletos informativos su lectura resulta incomprensible para personas sin conocimientos financieros, además de que, en su caso, no se ha probado que se entregaron en el momento de la compra.

La prueba testifical del Sr. Cesareo y del Sr. Fulgencio (empleados de la entidad financiera), corrobora este extremo, pues han declarado que las participaciones preferentes se comercializaban como si se trataran de un producto seguro, y que no recuerdan haber informado de la posibilidad de pérdida del capital invertido. No queda pues constancia de que la parte actora hubiera sido informada en aquel momento, cuando adquirió las participaciones preferentes, de las reseñadas características de estos productos, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora.

En cuanto al hecho de que la actora hubiera invertido en más ocasiones en otros productos financieros no la convierte en inversora experta, como aduce la recurrente, pues como declara la STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ) 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida', con cita de las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaran la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº 491/2015 ) y la ya citada STS de 7 julio 2015 : 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'.

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art. 1265 CC .

QUINTO.-Impugna también la apelante la condena a pagar los intereses legales del importe invertido por los actores desde las fechas de compra, pues, según alega ello comportaría un enriquecimiento injusto para el actor. Como ya dijimos en el Rollo nº 802/2013, 'los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que las partes deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador'.

La devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al art. 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el referido precepto, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'. En este sentido se ha pronunciado la STS del 30 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5288/2016 ): 'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

SEXTO.-Por último se recurre la condena al pago de las costas procesales de la instancia, aduciendo la existencia de resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales. Tampoco puede atenderse a dicha oposición por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las obligaciones de deuda subordinada.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 410/2014, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE