Sentencia CIVIL Nº 251/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 143/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00251/2017

N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G.15030 42 1 2016 0009914

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2017 IS

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000873 /2016

Recurrente: Horacio , Justa

Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ, INES CONDE RODRIGUEZ

Abogado: ROSALIA AJAMIL SANCHEZ, ANA MARIA ESTRADA SANTOLARIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A

lmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 14 de julio de 2017.

Ante estaSección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo elnúmero 143-2017el recurso deapelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos deprocedimiento de medidas paterno filialesque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 873-2016, siendo parte, comoapelantes:

El demandante DON Horacio , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por la procuradora doña Patricia Berea Ruiz, y dirigido por la abogada doña Rosalía Ajamil Sánchez.

Y la demandadaDOÑA Justa , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en la CALLE001 , bloque DIRECCION000 , NUM003 , con número de identidad de extranjero NUM004 , representada por la procuradora doña Inés Conde Rodríguez, bajo la dirección de la abogada doña Ana-María Estrada Santolaria.

Interviene preceptivamenteEL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre régimen de custodia y alimentos para hijo menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de diciembre de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la procurador/a doña Patricia Berea en nombre y representación de don Horacio contra doña Justa representado por la procuradora doña Inés Conde, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto del hijo en común:

1°.-Se atribuye la guarda y custodia del menor a doña Justa correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2°.-El régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente establezcan y en su defecto, el padre tendrá en su compañía, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno,a)fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingob)en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto los años impares y la primera quincena de julio y agosto los años paresc)en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años imparesd)en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años imparesd)las vacaciones de carnaval corresponderá al padre los años pares y de la Constitución corresponderá al padre los años imparese)El padre podrá estar los martes y jueves de cada semana desde las 17h hasta las 20h.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

Los progenitores no podrán trasladar al menor fuera del territorio nacional, sin consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

3º.-Don Horacio abonara en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija, 250 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta designada por doña Justa y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al Libro de Sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Presentados escritos preparando recursos de apelación por don Horacio , así como por doña Justa , se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes que habían preparado los recursos para que en términos de veinte días los interpusieran, por medio de los respectivos escritos. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose escritos de oposición.

Don Horacio constituyó un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. No se constituyó por doña Justa el depósito de 50 euros al estar exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 4 de noviembre de 2016

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 15 de marzo de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 16 de marzo de 2016, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 17 de marzo de 2016, registrándose con el número 143-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 11 de abril de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Patricia Berea Ruiz en nombre y representación de don Horacio , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Inés Conde Rodríguez, en nombre y representación de doña Justa , en calidad de apelante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 22 de mayo de 2017 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de julio de 2017, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada, omitiendo deliberadamente datos que carecen de relevancia jurídica pero que podrían permitir la identificación de los litigantes, puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Horacio y doña Justa mantuvieron una relación sentimental. Tienen un hijo en común, Baldomero , nacido en junio de 2015. Doña Justa tiene otro hijo, de unos cinco años de edad.

Producida la ruptura de la pareja, cada uno mantiene su propio domicilio, quedándose Baldomero bajo la guarda y custodia de su madre.

Don Horacio trabaja como camarero, en turno de mañana o tarde, que alterna semanalmente. Tiene un salario de unos 1.200 euros.

Doña Justa también desempeña el trabajo de camarera, percibiendo algo más de 900 euros al mes.

Inicialmente doña Justa acudía a una cuidadora para que le ayudase con sus hijos cuando tenía que trabajar. Al incrementarle las horas laborales, ahora Baldomero acude a una escuela infantil cercana a su domicilio.

2º.-El 14 de julio de 2016 don Horacio dedujo demanda en procedimiento de medidas paterno filiales, en las que solicitaba se la instauración de un régimen de custodia compartida, ofreciéndose también a cuidar conjuntamente al otro hijo de doña Justa . Para atender a los gastos del menor se constituiría un depósito al que se aportaría 100 euros por cada progenitor (aunque en el cuerpo de la demanda menciona 150 euros, en el suplico lo reduce a 100).

3º.-Doña Justa se opuso a la demanda exponiendo la falta de relación entre los progenitores, así como la falta de un plan para solicitar la custodia compartida sobre dónde residirá el menor, las distancias entre domicilios, los medios económicos con los que cuenta, la ayuda familiar que le pueden prestar cuando él esté trabajando, cómo cumplirá sus obligaciones laborales al trabajar a turnos. Por lo que terminaba suplicando que se le atribuyese la guarda y custodia, con un régimen de visitas a favor del padre de carácter progresivo, y una prestación alimenticia de 300 euros al mes.

4º.-El Fiscal, en su informe final, se opuso a la custodia compartida, solicitando que se fijase unos alimentos para el menor a cargo de don Horacio por importe de 240 euros.

5º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia rechazando la guarda y custodia compartida, atribuyéndosela a doña Justa , con régimen de visitas estándar para el padre, y una prestación alimenticia de 250 euros mensuales. Pronunciamientos que son recurridos por ambas partes.

TERCERO.-La resolución que decreta la nulidad de actuaciones debe adoptar la forma de auto, careciendo los letrados de la Administración de Justicia de competencia para declarar nulidades.- La representación de don Horacio interpuso el recurso de apelación, dictándose diligencia de ordenación acordando requerir a la parte para que constituyese el depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Posteriormente, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez dictó auto inadmitiendo a trámite el recurso al no haberse constituido el depósito, e indicando que contra el mismo cabía recurso de queja. La inicialmente apelante presentó escrito manifestando que no se le había notificado el requerimiento, ante lo que el letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación reconociendo el error, acordando practicar el requerimiento y «se deja sin efecto el auto de fecha 10 de febrero de 2017». Actuación que no se acomoda a Derecho.

1º.-Parece preciso recordar que el artículo 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge el principio de inmutabilidad de las resoluciones una vez firmadas. La posibilidad de declarar de oficio la nulidad de una resolución se introduce en nuestro derecho procesal por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Pero lo que se introdujo en nuestra legislación como un evento excepcionalísimo no puede interpretarse de tal forma que dé lugar a un abuso de esa facultad extraordinaria. La nulidad de actuaciones, cuando no se establece al resolverse un recurso, no puede ser utilizada para corregir de oficio errores en que se incurrió cuando se resolvió incorrectamente. Para corregir los errores a la hora de resolver ya se estableció un sistema de recursos. El error procesal en sí no está previsto como causa de nulidad de actuaciones en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si el recurso se inadmitió incorrectamente, deberá recurrirse en queja; tal y como indicaba el auto anulado.

2º.-La resolución que decreta la nulidad de actuaciones debe adoptar forma de auto, nunca podría acordarla una simple diligencia de ordenación. El artículo 225.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que son nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la Ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. La finalidad última de tal prevención del legislador no es un exceso de formalismo reverencial, sino evitar que el letrado de la Administración de Justicia pueda ejercer funciones jurisdiccionales más allá de las estrictamente conferidas; vetando así el acceso del ciudadano al Juez. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 208/2015 .

El artículo 206.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que adoptarán la forma de auto las resoluciones 'judiciales' en las que se decida sobre la nulidad o validez de las actuaciones. Por el contrario en el artículo 206.2, no previó el legislador que pudiera decretarse la nulidad de actuaciones por parte del letrado de la Administración de Justicia mediante diligencias o decretos.

La consecuencia es que la resolución que resuelva una nulidad de actuaciones debe revestir la forma de auto, no una mera diligencia de ordenación.

3º.-Los letrados de la Administración de Justicia carecen de competencia para declarar nulidad de actuaciones. El legislador, al modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha matizado muy cuidadosamente cuando una resolución debe ser dictada por el letrado de la Administración de Justicia, diferenciándolas de aquellas otras facultades que ha reservado por el Juez o Tribunal. El artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil claramente confiere al Tribunal la facultad de declarar la nulidad de actuaciones, bien de oficio, bien a instancia de parte. Pero no permite tal actuación al letrado de la Administración de Justicia.

Esta idea ya latía en la primitiva redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Adviértase que en su artículo 224 , actualmente sin contenido por la Ley 13/2009, tras establecer que eran nulas de pleno derecho las diligencias de ordenación que decidiesen cuestiones que debieran resolverse por medio de resoluciones judiciales; y la posibilidad de que la parte solicitase la nulidad, se disponía que «La impugnación a que se refiere el párrafo anterior se tramitará y resolverá de conformidad con lo previsto para el recurso de reposición». Conocimiento y resolución del recurso de reposición que correspondía al juez o tribunal, no al letrado de la Administración de Justicia.

Idea que sigue plenamente vigente. Basta la lectura del artículo 562.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando, refiriéndose a la impugnación de infracciones legales en el curso de la ejecución, preceptúa que «Si se alegase que la infracción entraña nulidad de actuaciones o el Tribunal lo estimase así, se estará a lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes. Cuando dicha nulidad hubiera sido alegada ante el Secretario judicial o éste entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al Tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello». Es decir, el letrado de la Administración de Justicia no tiene competencia para declarar la nulidad de actuaciones, sino que debe ponerlo de manifiesto al tribunal para que sea este quien la acuerde o no, y mediante una resolución judicial: auto.

En consecuencia, el secretario judicial asumió competencias que no le corresponden en la diligencia de ordenación. Llegando al extremo de declarar implícitamente la nulidad de un auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez («se deja sin efecto el auto») por un letrado de la Administración de Justicia, y por medio de una mera diligencia.

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandante don Horacio :

CUARTO.-La custodia compartida.- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada sobre la forma de interpretar la custodia compartida. Se expone que en la actualidad no puede considerarse como algo excepcional, tal y como se vendría a sostener en la resolución apelada, sino que se configura como el régimen normal.

El motivo debe ser compartido.

1º.-El artículo 92 del Código Civil establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: Cuando la pidan conjuntamente ambos padres (apartado 5), y cuando lo solicite un solo progenitor y se considere que es la mejor opción para el interés del menor (apartado 8); sin que actualmente se exija el informe favorable del Ministerio Fiscal ( Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse [ Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 389/2017, de 20 de junio (Roj: STS 2510/2017, recurso 2332/2016 ), 15 de junio de 2016 (Roj: STS 2877/2016, recurso 1698/2015), 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011) y 19 de abril de 2012 (Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010)]; pues no es un régimen que pueda imponerse sin previa petición de parte [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ].

2º.-La Sala Primera del Tribunal Supremo viene estableciendo sistemáticamente que el artículo 92 del Código Civil permite al Juez acordar la guarda compartida cuando, pese a no haber sido solicitada por ambos progenitores, se considere que este sistema protege de forma más eficaz al menor. Normativa que se completa con lo dispuesto en el artículo 91 del mismo Código , al conceder al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1-2 de este texto legal . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 del Código Civil establece que el juez debe«valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda»[ Ts. de 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ). 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007 ) y 28 de septiembre de 2009 (Roj: STS 5707/2009, recurso 200/2006 )]. En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo que:

(a)La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior [ Ts. 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009 )]. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española [ Ts. 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5880/2011, recurso 1467/2008 )]. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ]. Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos [ Ts. 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014 )].

(b)El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor [ Ts. 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 9 de octubre de 2015 (Roj: STS 4084/2015, recurso 2842/2014 ), 17 de julio de 2015 (Roj: STS 3214/2015, recurso 1712/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011 ), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007 ), 11 de marzo de 2010 (Roj: STS 963/2010 ) y 8 de octubre de 2009 (Roj: STS 5969/2009, recurso 1471/2006 )].

(c)Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor [ Ts. 26 de octubre de 2016 (Roj: STS 4634/2016, recurso 2907/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012 ), 7 de junio de 2013 (Roj: STS 2926/2013, recurso 1128/2012 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009 )]. Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores [ Ts. 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 )]. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [ Ts. 296/2017, de 12 de mayo (Roj: STS 1792/2017, recurso 103/2016 ), 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4099/2016, recurso 3282/2015), 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2617/2016, recurso 2534/2015), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015), 13 de abril de 2016 (Roj: STS 1638/2016, recurso 1473/2015), 12 de abril de 2016 (Roj: STS 1636/2016, recurso 1225/2015), 19 de febrero de 2016 (Roj: STS 785/2016, recurso 426/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014), 30 de octubre de 2014 (Roj: STS 4342/2014, recurso 1359/2013)]. Así, por ejemplo las discrepancias en torno al mantenimiento o no del menor en un colegio privado no concertado, con la repercusión económica que ello produciría, suponen una divergencia razonable [ Ts. 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 )]. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. La existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos [ Ts. 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 )]. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial [ Ts. 296/2017, de 12 de mayo (Roj: STS 1792/2017, recurso 103/2016 )].

(d)Las circunstancias familiares son siempre cambiantes y es por ello que la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo. La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea [ Ts. 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 30 de mayo de 2016 (Roj: STS 2568/2016, recurso 3113/2014 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 )].

En este extremo, debe recordarse que la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ) establece que«Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en las sentencias de 22 de febrero de 2017 (Roj: STS 576/2017, recurso 2358/2016 ), 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015 ), 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5285/2016, recurso 60/2016 ), 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015 ), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 ), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2617/2016, recurso 2534/2015 ), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015 ), 20 de abril de 2016 (Roj: STS 1658/2016 , recuso 1645/2015 ), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015 ), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 ), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 480/2016, recurso 891/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014 ), 17 de julio de 2015 (Roj: STS 3214/2015, recurso 1712/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3217/2015, recurso 730/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3207/2015, recurso 530/2014 ), 26 de junio de 2015 (Roj: STS 2736/2015, recurso 469/2014) (que reitera expresamente la doctrina ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012 ), 12 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5824/2013, recurso 774/2012 ), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012 ), 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012 ) y 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ).

(e)Deben rechazarse planteamientos sobre la posible 'deslocalización' del menor, respeto a las rutinas y alegatos similares para no aplicar la guarda y custodia compartidas, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos [ Ts. 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ) y 11 de marzo de 2010 (Roj: STS 963/2010 )]. Como recuerda la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ), «no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución». Y se reitera en 296/2017, de 12 de mayo (Roj: STS 1792/2017, recurso 103/2016), 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015), 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5285/2016, recurso 60/2016), 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015), 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1901/2016, recurso 1099/2015), 29 de marzo de 2016 (Roj: STS 1291/2016, recurso 1159/2015), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012), 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013) y 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar «interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Como dicen las sentencias de 413/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2572/2017 , recurso 3991/2016 ); de 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015 ), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 ), 30 de mayo de 2016 (Roj: STS 2568/2016, recurso 3113/2014 ), 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1901/2016, recurso 1099/2015 ), 17 de marzo de 2016 (Roj: STS 1164/2016, recurso 1136/2015 ), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015 ), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 ), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 335/2016, recurso 3045/2014 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015 ), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3207/2015, recurso 530/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ) y 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ),«a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.- b) Se evita el sentimiento de pérdida.- c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.- d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

(f)No puede negarse la custodia compartida por 'entronizar' una rutina anterior [ Ts. 135/2017 de 28 de febrero (Roj: STS 709/2017 )]. Tampoco puede aceptarse que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida [ Ts. 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 )].

QUINTO.-La ausencia de plan.- En el segundo motivo del recurso se realzan los elementos que aconsejarían adoptar un régimen de custodia compartida de Baldomero , al que supuestamente se le beneficiaría, por cuanto:(a)Ambos progenitores ya venían desempeñando esa custodia compartida cuando las relaciones de la pareja eran buenas;(b)las relaciones actuales entre ellos son buenas;(c)viven cerca;(d)trabaja a turnos, por semanas, bien de mañana, bien de tarde;(e)tendría el apoyo familiar.

El argumento no puede estimarse.

La sentencia apelada claramente rechaza la custodia compartida solicitada por don Horacio por tres motivos:

(a)La falta de acreditación que suponga un beneficio para el menor. Extremo sobre el que no se practicó prueba alguna, ni se expuso siquiera. Ausencia que persiste en el recurso. Se menciona siempre los deseos del apelante, no querer ser un padre de fin de semana, querer estar con su hijo, que su hijo crezca con su padre. Parece darse por sobreentendido que es lo mejor para el niño. No se tiene en consideración que se trata de un infante que acaba de cumplir dos años, y cuya relación en los últimos tiempos con su padre tampoco consta.

(b)La relación que mantienen los padres no es precisamente óptima en cuanto al niño se refiere. Se constatan evidentes discrepancias entre ambos progenitores, tanto entre ellos como especialmente en relación con el niño. Así en el acto del juicio, los reproches de doña Justa fueron significativos; y el propio don Horacio reconoció que no compartía los criterios educativos que imponía la madre. Divergencias en las que doña Justa achacó a don Horacio una ausencia total de dedicación real previa al cuidado de su hijo, falta de colaboración en el hogar familiar, etcétera.

(c)Pero, sobre todo, la falta de un plan de custodia regulado, en el que se establezcan con claridad las circunstancias y condiciones de sea custodia compartida. La ausencia de este plan ya se mencionada detalladamente en la contestación a la demanda. Ya ahí se criticaba la excesiva simplicidad de la petición de la demanda, donde se solicitaba sin mayor explicación, por semanas alternas. Como se dijo, no se explicaba dónde iba a residir el menor, las condiciones de esa vivienda; cercanía o lejanía entre ellos; cuáles eran concretamente sus horarios laborales, y cuáles los horarios del niño; cómo iba a suplir sus ausencias cuando tuviese que dejaron para cumplir sus obligaciones laborales; si cuenta con la ayuda de familia extensa o no, y en qué medida, pues se habla de la ayuda de los abuelos paternos, pero surge en el juicio que tiene un hermano que precisa una atención constante y permanente (lo que impediría que los abuelos pudieran cuidar al nieto); etcétera. Carencias que se viene a reconocer en el recurso, donde se exponen algunas de esas circunstancias, con alusiones a que residen relativamente cerca, que se llevan bien, que trabaja a turnos alternativos, etcétera. Pero es una exposición insuficiente.

Una cosa es que el Tribunal Supremo se haya inclinado activamente a favor de la custodia compartida, y otra que ese régimen deba imponerse en todos los casos. Este tribunal, siguiendo dicha doctrina jurisprudencial, también es activamente proclive a dicho régimen. Pero planteado con un mínimo de rigor y seriedad. Lo que no es aceptable es que se pida por sistema la custodia compartida, se concedan sin mayores miramientos, y acto seguido surjan problemas y se incumpla la sentencia porque falta una mínima seriedad en los planteamientos, o simplemente se carecía de la infraestructura elemental para atender a uno o varios niños de corta edad.

El régimen de custodia compartida ha de considerarse normal e incluso deseable, pero no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto; y en el presente supuesto se valora que el interés superior de la menor queda protegido si continúa bajo la custodia de la madre. Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo. Plan que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales [ Ts. 280/2017 de 9 de mayo (Roj: STS 1786/2017, recurso 1432/2016 ), 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5285/2016, recurso 60/2016), 26 de octubre de 2016 (Roj: STS 4634/2016, recurso 2907/2014), 3 de marzo de 2016 (Roj: STS 801/2016, recurso 523/2015)]. Y, en el presente caso, como indica la sentencia apelada, faltaba ese plan contradictorio desde la demanda. Por lo que debe denegase la custodia compartida, sin perjuicio, como indica dicha resolución, que pueda volver a plantearse en su día, si se alteran las circunstancias, con mayor rigor.

SEXTO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Recurso de apelación formulado por la demandada doña Justa :

OCTAVO.-La cuantía de los alimentos.- Bajo la denominación de error en la valoración de la prueba, plantea la demandada que tiene que abonar 450 euros a la cuidadora que atiende al niño (realmente a los dos hijos de doña Justa ), 280 euros a la escuela infantil, más 400 euros de alquiler de vivienda, más seguro médico privado, etcétera. Se argumenta que, si bien en la contestación a la demanda se solicitaron 300 euros mensuales, debe tenerse en cuenta que con posterioridad se produjo la necesidad de que el menor acudiese a una escuela infantil, por lo que teniendo en consideración la mayor dedicación de doña Justa al cuidado del niño, que el padre gana más de 1.200 euros mensuales, y ella solo 900 (teniendo que atender otro hijo de una relación anterior), solicita que se eleve la cuantía de la prestación alimenticia hasta los 300 euros.

El motivo debe ser estimado.

1º.-La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.

Así, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ Ts. 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014 )].

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil . Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; y tratándose de menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención [ Ts. 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5106/2016, recurso 2998/2015 ), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015 ), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014 ), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014 ), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )]. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ Ts. 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014 ) y 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013 )]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013 ), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011 , en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ).

2º.-Un niño de tan corta edad tiene múltiples gastos. No solo los propios derivados de sus especiales necesidades alimenticias, gasto en pañales o los necesarios cambios constantes de ropa debido al rápido crecimiento, o atención médica constante, sino también porque o bien acude a una escuela infantil, o bien se precisa el auxilio de terceras personas, o ambos. No puede hacerse recaer en doña Justa todos los gastos inherentes al cuidado y atenciones que precisa su hijo, incluyendo atender a las necesidades de vivienda, energía eléctrica, agua potable, etcétera. Es por ello que, atendiendo a que ella solo obtiene unos ingresos de unos 900 euros mensuales (prorrateando pagas), que tiene que criar a otro hijo de muy corta edad fruto de una relación anterior, que don Horacio por su trabajo como camarero tiene un sueldo que supera en nómina los 1.200 euros, sí se cumple la regla de proporcionalidad al fijar la prestación alimenticia en 300 euros mensuales.

NOVENO.-Costas.- Al estimarse el recurso no procede imponer las costas ocasionadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandantedon Horacio , contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos del procedimiento de medidas paterno filiales seguidos con el número 873-2016, y en el que es demandada doña Justa , con la preceptiva intervención delMinisterio Fiscal.

2º.-Estimar el recurso de apelación deducido en nombre de la demandada doña Justa contra la mencionada resolución.

3º.-Revocar parcialmente la medida tercera de la sentencia apelada, fijando en trescientos euros mensuales (300 €/mes) la cantidad que don Horacio deberá abonar a doña Justa en concepto de alimentos para el hijo común menor de edad Horacio ; manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

4º.-Imponer al apelante don Horacio las costas devengadas por su recurso. No imponer las costas ocasionadas por el recurso formulado por doña Justa .

5º.-Acordar la pérdida del depósito constituido por don Horacio para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

6º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0143 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0143 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

7º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-