Sentencia CIVIL Nº 251/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 259/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00251/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2015 0000871

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000394 /2015

Recurrente: Jose Enrique , Sagrario

Procurador: ANA GALIANO QUETGLAS, ANA GALIANO QUETGLAS

Abogado: JOSE ANDRES SERRANO HERMOSO, JOSE ANDRES SERRANO HERMOSO

Recurrido: CAIXABANK, S.A.

Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: PATRICIA BLASCO ALVENTOSA

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 394/15 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes-apelados, Jose Enrique y Sagrario , representados por el/la Procurador/a Sr/a Galiano Quetclas y asistidos del letrado/a Sr/a Serrano Hermoso, y como parte demandada y ahora apelada-apelante, Caixabank SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Lozano Semitiel y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Blasco Alventosa . Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 28 de noviembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimo la demanda promovida por la Procuradora Dª ANA GALIANO QUETGLAS en nombre y representación de Don Jose Enrique y Sagrario contra la demandada CAIXABANK S.A. con Procuradora Dª CRISTINA LOZANO SEMITIEL, y declaro nula la cláusula suelo introducida en las escritura de de préstamo hipotecario de 2 de diciembre de 2005 ( documentos nº1 de la demanda), manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula, y condenando a la demandada a la devolución a la parte actora como cantidad indebidamente repercutida los intereses que se hubiesen cobrado en virtud de esa cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha en que dejó de aplicarse la cláusula, con los intereses legales.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación la parte demandante y demandada. Se dio traslado a la otra contraparte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 259/2017, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Jose Enrique y Sagrario en la que se interesa la nulidad de la cláusula inserta en las escrituras de préstamo hipotecario de 2 de diciembre de 2005 concertada con Caixabank que fija un 'suelo' respecto del tipo de interés variable pactado, pero solo concede la reintegración de cantidades cobradas en su aplicación desde la publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013

2. Las dos partes recurren la sentencia

Los actores interesan la condena a la devolución íntegra de las sumas abonadas, con arreglo a la STJUE de 21 de diciembre de 2016

La entidad bancaria se opone e impugna por los siguientes motivos: 1º) la falta de legitimación de los actores al no ostentar la condición de consumidores, con infracción del art 217LEC en cuanto a la carga de la prueba de esa condición, y 2º) la procedencia de la imposición de costas a los actores, y en caso de estimarse su condición de consumidores, la apreciación de dudas de derecho en cuanto a la imposición de costas al haber establecido la jurisprudencia previa a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 la retroactividad limitada de la nulidad de la cláusula suelo, que fue ofertada en la audiencia previa por la entidad bancaria

3. Por razones lógicas principiaremos por analizar el motivo relativo a la condición de consumidores de la parte actora, y por ende, si es de aplicación el control de transparencia fundamento de la nulidad acordada

Segundo. La condición de consumidor.

1.En nuestra reciente sentencia de 30 de marzo de 2017 esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia se pronunció sobre el concepto de consumidor y su prueba en los términos siguientes

'En la inicial Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 1.2 se decía

'.A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'

Precepto que fue interpretado por el TS , entre otras, en la Sentencia de 15 de diciembre de 2005 en el sentido de que lo relevante era el destino concreto del activo adquirido de manera que es consumidor el

'...que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )' .

Posteriormente el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, en su redacción inicial considera consumidor a 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', y finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también ' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.',

Debemos reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' trayendo a colación la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , que en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional, se afirma:

'... el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de queuna persona física que ejerce la abogacíay celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito,puede considerarse « consumidor » con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete' (remarcado añadido)

2.En consecuencia, y como hemos dicho en precedente ocasiones, la clave está en atender al ámbito y propósito del acto, que será lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es el destino del objeto del contrato a la actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como se deduce de la jurisprudencia.

Así, bajo la vigencia del RDL 1/2007, la STS de 14 de octubre de 2015 niega esa condición al comprador cuando ' la adquisición de las viviendas se destina a una actividad empresarial conforme al régimen jurídico de las compraventas de apartamentos turísticos ' o la previa de 30 de junio de 2015 que en el caso de un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucraron los solicitantes concluye que no ostentaron '...en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban « en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional », como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '

Es cierto, como recoge la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 , que en la práctica forense existe una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Pero también que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, y no acepta de contrario, debe acreditarse, sobre todo cuando del propio documento contractual se desprende el aparente destino profesional del préstamo'

2. Con arreglo a las pautas indicadas es acertada la decisión del juzgador de instancia al negar la condición de consumidores a los actores, sin que resulte relevante, por lo que ahora diremos, la incorrección en la concreción del régimen aplicable, pues siendo el contrato de 2 de diciembre de 2005, la legislación aplicable es la Ley 26/1984, de 19 de julio

La tesis de apelante es que los actores no son consumidores, pues consta reconocido en la demanda que con el préstamo compraron dos apartamentos en la zona de Almería 'como una inversión con la que poder completar sus rentas'

Con ese solo dato, pues no hay prueba al respecto al no constar recurrida el rechazo de la propuesta en la instancia, no podemos estimar el motivo de apelación, si atendemos a la propia actuación procesal de la demandada

De una parte, y como bien se dice en la oposición al recurso, la alegación de la litispendencia y prejudicialidad con un procedimiento tramitado ante el juzgado mercantil nº 11 de Madrid en el que se ejercitaba una acción colectiva de cesación solo se explica si se asume por la demandada que los aquí actores son consumidores, y por ende considera que están vinculados por ese acción colectiva

De otra, en la audiencia previa, se alega que se ha dejado de aplicar la cláusula y se ofrece el pago de las sumas cobradas tras la sentencia de 9 de mayo de 2013 , lo cual implica reconocer la cualidad de consumidores de los actores, al darles el trato que dicha sentencia prevé, recaída en un litigio sobre cláusula suelo con consumidores.

Y por último, tras la sentencia no solo procede a consignar las cantidades que considera que han sido cobradas por aplicación de la cláusula suelo en los términos fijados en la sentencia, sino que ofrece su entrega a los actores ( 'obedece abonar al cliente', folio 238), como así se acuerda en la diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2017, que no consta impugnada.

Por tanto, en realidad, es contradictorio el recurso con esa actuación procesal en la que se considera a los actores como consumidores, por lo que la alegación de infracción del art 217LEC decae

En todo caso, del único dato admitido y con el que contamos - pues reiteramos que no hay prueba alguna - no podemos deducir inequívocamente que el destino de las viviendas fuera el profesional o empresarial, pues es compatible el uso de una vivienda como residencia veraniega con la eventual obtención puntual de ingresos de la misma, por lo que insuficiente la mención contenida en la demanda para por sí sola conferir a los actores la condición de profesionales

3.La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de consumidores de los adherentes, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la LCGC y la LGDCU, y por ende el control de transparencia consagrado en la STS de 9 de mayo de 2013 , cuya traslación al caso particular es ajustado, y que propiamente no se impugna en la apelación, centrada en el paso previo sobre si es aplicable, pues lo dicho en la alegación primera in fine no se desarrolla a posteriori

Tercero. La devolución de cantidades: la retroactividad ilimitada

1.La cuestión de la devolución de cantidades derivada de la nulidad de una cláusula suelo ha dado lugar a una polémica judicial de todos conocida, y sobre ello nos hemos pronunciado en la reciente sentencia de 12 de enero de 2017, reiterada en otras muchas , en la que explicamos la modificación de nuestro criterio al respecto, abandonando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que limitaba el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , al no adecuarse al Derecho de la Unión Europea, como ha resuelto la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016 , y en la que concluimos

'Por tanto, y a salvo las situaciones amparadas por la cosa juzgada, no cabe imponer a la devolución de cantidades límite temporal, sin que ello precisara siquiera petición expresa de la parte, al ser una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula.

Así lo impone (i) el art 3 , 6 y 7 de la Directiva y el respeto a la jurisprudencia del TJUE citada y (ii) la jurisprudencia española en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto en interpretación del art 1.303 CC , por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia. Como dice la STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015

... Cantidades a devolver con sus intereses legales desde la fecha de pago de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas, como así lo prevé el art 1.303 CC , ya que no son propiamente intereses moratorios del art 1.108 CC '

2. Correlato de todo lo anterior es la estimación del recurso, habiendo el TS en la sentencia de 24 de febrero de 2017 modificado su propia jurisprudencia en los términos antes señalados

Tercero. Costas de la primera instancia

1. La sentencia impugnada impone las costas al banco, que lo impugna por considerar que no procede, al existir serias dudas de derecho sobre el alcance de la retroactividad

2. El motivo de impugnación no puede prosperar, por idénticas razones a las expuestas en la sentencia de 16 de marzo de 2017

'En primer lugar, porque al revocar la limitación de la condena a devolver cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula, la estimación de la demanda es total ( art 394LEC )

En segundo lugar, porque este Tribunal ya se ha pronunciado en precedentes ocasiones (entre otras, en sentencias de 19 de mayo y 13 de octubre de 2016 ) que inclusive prescindiendo de ello, la estimación debía entenderse sustancial, sin concurrir dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que era la nulidad de la cláusula suelo. Reproducimos en lo relevante dichas razones

' En el caso que nos ocupa la estimación de la demanda es sustancial, sin que obste a ello el que se limite el alcance de la devolución a partir del 9 de mayo de 2013 ya que (i) la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado; (ii) el impacto económico de la supresión ad futuro (de un préstamo de larga duración) es mucho mayor que la suma reclamada. En este sentido podemos citar, entre otras, la SAP de Alicante de 18 de diciembre de 2014 , y (iii) la exención incentiva la litigiosidad, ya que aboca al consumidor a impetrar el auxilio judicial, sufriendo unos gastos, que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

4. Partiendo de este presupuesto, debe ser estimado el recurso e imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada, por cuanto en el momento de interposición de la demanda ya había recaída la STS de 9 de mayo de 2013 que sentaba doctrina jurisprudencial, al ser de Pleno, sobre la pretensión esencial de la nulidad de la cláusula suelo

6. Tal y como hemos resuelto en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2016 '... la entidad bancaria ya dispone cuando menos desde ese momento de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del actor no superaba el test de transparencia. Nada hace (al contrario de lo que han hecho otras entidades bancarias) lo que provoca la interposición de una demanda a finales de julio de 2015 que era perfectamente prescindible, ....

Actuación que no puede ser amparada, ya que la lealtad contractual le impone su eliminación, lo cual no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino en los propios intereses generales, que se ven menoscabados por esta inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que ha agravado el colapso judicial ante la avalancha de reclamaciones de este naturaleza, sin que se haya invocado circunstancias específicas en este caso concreto que hicieran dudar de la abusividad de la cláusula '.

Consideraciones que podemos dar aquí también por reproducidas, pues la entidad bancaria: i) no atiende la solicitud extrajudicial del consumidor en marzo de2015 ( folio 142) y le obliga a presentar la demandael 9 de abril de 2015y ii) se opone alargando el litigio con una defensa en abierta contradicción con la doctrina jurisprudencial existente desde mayo de 2013

Cuarto.- Costas de la segunda instancia

1.La estimación del recurso de los actores implica que no proceda la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

2.La desestimación de la impugnación de la sentencia conlleva la imposición de las costas derivadas de la misma al impugnante

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Jose Enrique y Sagrario y con desestimación de la impugnación formulada por Caixabank contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 394/2015, debemos revocar y dejar sin efecto la limitación temporal de la condena al pago de las cantidades a devolver a la parte actora, condenando al pago de la cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula desde su inicio, con sus intereses legales desde cada uno de los pagos de las respectivas cuotas, con confirmación de los demás extremos de la misma

No se efectúa imposición de las costas causadas en la apelación formulada por Jose Enrique y Sagrario

Las costas derivadas de la impugnación de la sentencia planteada por Caixabank se imponen a la impugnante

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia, con expresa declaración de temeridad

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012