Sentencia CIVIL Nº 251/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 838/2015 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000251/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 24 de mayo del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 838/2015 , derivado
del Procedimiento Ordinario nº 660/2014 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 Nº NUM000 DE
PAMPLONA, representada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por el Letrado
D. José Ramón Lecumberri Martínez; parte apelada , la demandada , INVERSIONES BARANDALLA SA,
representada por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y asistida por la Letrada Dª Mª José
Iracheta Undagoitia.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 30 de septiembre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 660/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Chueca, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 , contra Inversiones Barandalla SA, representada por el Procurador Sr. Echauri, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos deducidos en demanda, con condena en costas a la parte actora.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 Nº NUM000 DE PAMPLONA.



CUARTO.- La parte apelada, INVERSIONES BARANDALLA SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 838/2015, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 interpuso contra la mercantil Inversiones Barandalla SA demanda de juicio ordinario en materia de relaciones de vecindad, solicitando respecto de la chimenea, salida de ventilación, colocada por la demandada en el patio interior de la comunidad, se declare haber lugar a su retirada o su sustitución por otra de 130/150mm de diámetro (a elección de la demandada).

1.- En la instancia se dictó sentencia desestimando la demanda.

1.1. Resolución en la que se recoge el fundamento de la acción ejercitada por la demandante, la Ley 367 FN sobre limitaciones del derecho de propiedad en inmuebles, relaciones de vecindad, y respecto de la chimenea de 500mm de diámetro colocada por la demandada en el patio interior del edificio, basada en el carácter excesivo en relación con la superficie del inmueble para cuyo servicio se ha colocado (oficina nº 8 de la planta primera de 81 m2), que hace no sea uso razonable, sino abusivo, del derecho, y ocasiona incomodidad al resto de propietarios; más cuando los estatutos no permite sacar chimeneas a través del patio a los locales de planta baja, uno de los cuales es propiedad de la demandada y al que creen se pretende sirva aquella como salida de humos, de ahí el diámetro de la instalada.

1.2. Planteamiento de la cuestión a la vista del cual examina tanto los inmuebles de la comunidad propiedad de la demandada, como el lugar de colocación de la chimenea y aquellos a los que puede destinar a prestar servicio, lo dispuesto en las normas de la comunidad y las periciales presentadas por ambas partes, referentes a la finalidad de la chimenea, inmuebles a los que sirve o puede servir y adecuación del uso a los mismos.

1.3. De ello concluye el derecho de la demandada, como propietaria de uno de los locales y todas las oficinas de la planta primera del edificio, a sacar las chimeneas por el patio del edificio y de forma que causen las menores molestias a los demás propietarios. Igualmente, entiende no consta la instalada cause incomodidad o molestias a los demás propietarios pues no es hasta que entre en funcionamiento cuando podrá apreciarse- ' verificar la molestia o incomodidad que pueda ocasionar al depender del tipo de actividad a que se destinen las oficinas e incluso el local de la planta baja... '., y, a su vez, considera se ha acreditado el fin de la colocada de dotar de ventilación a la mitad de la planta de oficinas, dos de las cuales no tiene acceso al patio para poder sacar las chimeneas a lo que tienen derecho según los estatutos de la comunidad, siendo que la alternativa, colocación de una chimenea para cada oficina daría lugar a mayores molestias.

2.- La demandante apela la sentencia de la instancia, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. A su juicio se acredita que el demandado busca lograr lo que no permiten las normas de la comunidad, el dotar de salida de humos al local de la planta baja, ello mediante la instalación de salida con las dimensiones empleadas en la oficina que, también, es de su propiedad, y que excede de aquellas y lo que es el racional uso de su derecho.

2.2. Entiende la chimenea instalada no se adecua a las necesidades de la oficina donde está dada su superficie, pues según muestra la pericial, por sus dimensiones, se corresponde con el servicio a una superficie de1.050 m².

2.3. No se ha llevado a cabo la agrupación en derecho de las fincas, ni recogido compromiso que con la instalada se agota el derecho de las oficinas a obtener la salida de humos con la instalada, lo que hace previsible que en un futuro cada una de aquellas saque una chimenea por el patio de la comunidad.

3. La demandada se opone al recurso de apelación, aduciendo: 3.1. La sentencia dictada tiene en cuenta la realidad del momento, en que no se prueba la chimenea le ocasione molestia o incomodidad alguna, y no la que pudiera serlo en un futuro, ni actuaciones que no se han llevado a cabo.

3.2. La instalada responde a la necesidad para dar servicio a las oficinas de su propiedad, incluidas las dos que no tienen salida directa al patio, lo que se permite por las normas de la comunidad, y se corresponde con el racional uso de su derecho y no origina molestias, cualquier caso, de haberlas son inferiores a las se ocasionarían por colocación de chimenea por oficina.



SEGUNDO.- La demandante apela la sentencia que desestima su pretensión formulada al amparo de la Ley 367 FN, en relación a la chimenea colocada por la demandada propietaria de uno de los locales de la planta baja y de las oficinas de la planta primera del edificio de la comunidad, dirigida a la declaración de haber lugar a su eliminación o sustitución por otra de inferiores dimensiones, en tanto que las de la instalada suponen molestia o incomodidad para el resto de los propietarios.

En cuyo fundamento se argumentó, en esencia, que las dimensiones exceden de las necesidades del local donde se ha instalado, lo que dado que no se ha procedido a la agrupación, ni a recoger el compromiso fehaciente de agotamiento de la facultad de los locales para sacar otras chimeneas, hace que posiblemente en un futuro cada local saque una nueva chimenea; y que lo realmente pretendido es dar salida de humos al local de la planta baja del edificio propiedad de la demandada y a los que los estatutos de la comunidad no lo permiten.

Son hechos tenidos por probados en la instancia, no controvertidos en apelación y de interés para la resolución del recurso, los siguientes: 1.- La planta baja del inmueble de la comunidad de propietarios está dividida en varios locales, uno de los cuales es propiedad de la mercantil demandada, a su vez, la planta primera lo está en varias oficinas (ocho), todas las cuales son propiedad de la misma sociedad, la demandada.

2.- Los estatutos de la comunidad reconocen a los propietarios la facultad de la agrupación o división de las fincas de la misma, incluidos locales y oficinas, al disponer su art. 8 lo siguiente: ' Los propietarios actuales y futuros de todos los departamentos del edificio, quedan expresamente facultados desde ahora, para, por sí solos, sin precisar el consentimiento de los otros condueños del edificio: dividir horizontalmente formando entreplantas o plantas diferentes, así como para dividir materialmente, segregar o agrupar dichos departamentos entre sí o con otros de las casas colindantes, formando varios de uno solo o a la inversa y hacer al efecto las obras pertinentes y distribuir por sí, entre los locales resultantes, el porcentaje de comunidad asignado o correspondiente al departamento en que e trate .... '.

Igualmente el art. 10 atribuye a los propietarios de los locales de la planta baja la facultad de poder realizar obras para su acondicionamiento, incluida la fachada hasta la rasante, sin necesidad del consentimiento de los otros propietarios.

A su vez, autorizan a los propietarios de los locales de oficinas a sacar chimeneas o tubos de ventilación por el patio, al disponer el art. 11 de las mismas lo siguiente: ' Los propietarios actuales o futuros de oficinas en la planta primera quedan facultados, para, por sí solos, sin precisar del consentimiento de los otros condueños del edificio, sacar chimeneas o tubos de ventilación a través del patio, hasta el tejado, del modo que causen las menores molestias posibles a los restantes propietarios del edificio '.

3.- La mercantil demandada solicitó licencia de obras para la colocar una chimenea de 50cm de diámetro por el patio y para ventilación de dos de sus oficinas con una superficie de 138 m² cada una. La sociedad, posteriormente, el 27 e enero de 2014, en su condición de propietario de la oficina nº 8 de la planta primera con una superficie de 94,5 m², comunicó a los vecinos que iba a comenzar las obras de instalación en aquel de una chimenea de ventilación con conducto circular de 50 cm.

Hechos que dieron lugar a la celebración de junta de la comunidad en la que la mercantil fue representada por su letrado, la cual se refirió a la instalación de la chimenea.

4.- La mercantil demandada ha ofrecido en alquiler el local de la planta baja de su propiedad, incluyendo entre sus características disponer de salida de humos.



TERCERO.- La cuestión objeto de litigio es si la chimenea instalada por la demandada, por el uso que va hacerse y sus dimensiones, se adecua o no a las relaciones de vecindad, limitación del derecho de propiedad en inmuebles, según lo dispuesto en la Ley 367 FN -' a) Principio general.- Los propietarios u otros usuarios de inmuebles no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad. '-.

Disposición con la que en parte se corresponde la norma de la comunidad que faculta a los propietarios de las oficinas a la instalación tubos o chimeneas de ventilación por el patio de la comunidad al establece, en lo que respecta al ejercicio de dicha facultad y como limite del mismo '... del modo que causen las menores molestias posibles a los restantes propietarios del edificio...' , sin determinar nada en cuanto a las dimensiones .

La jurisprudencia sobre la norma en cuestión indica que la misma se configura desde el punto de vista de la ejercicio del derecho, cargando la fuerza en aquel, su adecuación a la necesidad y uso racional del mismo, estando dirigidas a posibilitar el uso que permita, a su vez, el de los demás del suyo sin que se les cause incomodidad o perturbación que exceda de lo tolerable, fijando como criterio para su valoración la necesidad de cada finca, usos del lugar, y la equidad, (así, entre otras, la STSJ de Navarra de 3/6/97 (RJ 1997/4900) señala: ' ... La propiedad inmobiliaria, aun libre de servidumbres, está sujeta, entre otras limitaciones legales (Ley 365), a las derivadas de la vecindad (Ley 394.1). Junto a limitaciones, de contenido típico y eficacia real, preordenadas a la prevención y evitación de conflictos vecinales entre propiedades colindantes, como las establecidas -en lo que aquí más interesa en el artículo 582 del Código Civil y en la misma Ley 404 del Fuero Nuevo, la contigüidad o proximidad de los predios, y la eventual proyección externa de los usos o actividades que en ellos se desarrollan, impone a los propietarios, o a quienes por cualquier título los disfruten, utilicen o posean, ciertos límites en el ejercicio de sus derechos, a fin de posibilitar a los demás el disfrute de los suyos sin causarles perturbación o daño, mediante la observancia de recíprocos deberes de respeto y tolerancia, en aras a una adecuada y armoniosa convivencia . .... ').

A su vez, de ella se desprende los criterios para su valoración, el del normal del ejercicio del derecho y de las tolerabilidad de las molestias que origina a los colindantes o que están dentro de la influencia ( STSJ de Navarra 3/5/04 (RJ 2004 /3724), que expone: ' .... de normalidad en el uso y normal tolerabilidad de las molestias (cfr. SS. 12 diciembre 1980 [ RJ 1980, 4747] , del Tribunal Supremo y 22 enero 1993 [ RJ 1993, 347] , de este Tribunal Superior de Justicia ), a que asimismo responden otras formulaciones legales, ...[...]....

Si bien el texto legal navarro carga el acento más sobre el aspecto activo de la relación vecinal -el del uso del derecho- que sobre el pasivo -de las perturbaciones y molestias-, en sentido coincidente con el de algunas soluciones romanas (cfr. Digesto 8, 5, 8, 6), no deja de prestar a este último atención, al calibrar la racionalidad del uso no sólo en función o consideración a las necesidades de la finca en que se ejerce, sino también en contemplación a las de la finca que padece sus influjos y al uso del lugar; uso que con la equidad cobran un especial relieve cuando las necesidades de las fincas difieren o entran en colisión. .... '; y la STSJ de Navarra 11/04 (RJ 2004/1043), señala: ' .... no se enmarca en relación a las posibilidades de uso de elementos comunes de las edificaciones, afectantes a la propiedad horizontal, sino en los límites del ejercicio del propio derecho y del que imponen las relaciones de vecindad, sin que haya de venir expresado, necesariamente, por los que determinen el uso del lugar, sino que también resulta, como no podía ser menos, del uso razonable del derecho, de las necesidades de cada finca, de la naturaleza del derecho, de la buena fe y de la equidad. ... ').



CUARTO.- Considerando la norma, la jurisprudencia citada y los hechos de supuesto de autos, coincidimos con las conclusiones alcanzadas por el juez de la instancia, y que resume al final del fundamento de derecho tercero de la sentencia -' al no haberse acreditado que la instalación de la chimenea para la superficie tenida en cuenta cause a los vecinos incomodidades que no resulten razonables habida cuenta de las necesidades de cada finca '-.

En tanto el momento del planteamiento de la cuestión no consta otra afectación al uso por parte de la comunidad de propietarios que las dimensiones de la salida, chimenea, colocada por la demandada, dado que al no haber entrado en funcionamiento, se desconoce la producción de posibles molestias o incomodidades para los demás propietarios, tampoco lo es, en que modo sus dimensiones afectan al derecho de los demás vecinos.

A la vista de las actuaciones y recurso, entendemos que la cuestión está en el uso del derecho por los demandados, la racionalidad del mismo y exceder o no de lo que son las necesidades del local de oficinas, y, junto con ello y con carácter primordial, la posibilidad o tener por destino el de salida de humos del local, lo que no se admite en los estatutos, incluso, ya se solicitó por la demandada respecto del mismo local, y le fue denegado.

En lo que respecta a este último, que con la colocación de la chimenea lo que busca en realidad es dotar de salida de humos al local. Debemos de partir que, en efecto, las normas de la comunidad permiten la división y agrupación de las fincas por la propia voluntad y sin necesidad de constar con el consentimiento de los demás copropietarios, igualmente, el reconocimiento de la facultad de sacar chimeneas o tubos de ventilación por el patio de la comunidad, si bien, limitada a los locales de oficinas.

No obstante, aun cuando tanto el local de la planta baja como las oficinas de la planta primera son de la demandada, y la salida, chimenea, se ha instalado en la oficina que hay sobre el local, respecto del cual, también, lo es su oferta de alquiler en la que se incluye el tener salida de humos, en el momento no se ha producido la agrupación entre las fincas, ni consta del uso del local incluyendo el de la chimenea como salida de humos del mismo.

Falta de uso que hace no quepa apreciar desde ese punto de vista que se haga un empleo del derecho que exceda de las necesidades de la finca donde se ha instalado la salida, según lo admitido por los estatutos de la comunidad, pues con independencia de las referencias a ello en una y otra pericial, en el momento no consta el empleo de la chimenea como salida de humos del local de la demandada.

En lo que respecta al exceso de las dimensiones de la chimenea colocada, superar las que se estiman corresponden con las necesidades de la oficina donde se ha instalado en función de la superficie de la misma.

Ciertamente la demandada solicitada licencia de obra para la instalación, en la que se indicaba como fin el de servir a dos de los locales de mayores dimensiones (138 m² cada uno), así mismo, sin existir obligación de ello conforme a las normas de la comunidad, se notificó a los propietarios iba a proceder a instalar a la chimenea en la oficina nº 8 con unas dimensiones 94,53m².

Las dimensiones de la chimenea, según la pericial de la demandada, se adecuan a las necesidades por superficie de las dos para las que se solicitó la licencia, también, para la del conjunto de las oficinas. Y aun cuando la pericial de la demandante señala el exceder de las que por superficie tendría la oficina donde se instaló (nº 8, de 94,53m²), señalando que la colocada podría servir para ventilación de un local de 1.050m² (superficie máxima que determina partiendo de el número de personas a las que por sus dimensiones podría proporcionar la necesaria ventilación, número, aforo, en función del cual fija la superficie del local a la que podría dar servicio), así como que por sus características es susceptible de ser empleada como salida de humos, en tanto, que como señala la sentencia, el perito en el acto del juicio admite su adecuación con la que resulta de la suma de las dos de mayores dimensiones, aquellos para los que solicitó la licencia, y que es lo examinado en la pericial de la demanda.

De modo que lo que consta es la finalidad de dar servicio a todas las oficinas, al menos las dos de mayor superficie, propiedad de la demandada, con la única chimenea, razón por la que al no constar se haya procedido, vaya a serlo, una por cada oficina, ni su funcionamiento como salida de humos del local de la planta baja, entendemos no existe base para estimar se dé un uso del derecho que exceda de las necesidades, razón por la que procede la desestimación del recurso, sin perjuicio de las acciones que pudiera corresponder a la demandante frente al propietario, en caso de variación de las circunstancias en cuanto al uso o servicio de la chimenea o la instalación de nuevas para alguno o todos de los diferentes locales.



QUINTO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados de y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desetimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Martínez Chueca en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 Nº NUM000 , parte demandante, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 660/14.

Haciendo imposición de las costas de apelación a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.