Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 784/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000784/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000157/2016
SENTENCIA Nº 251/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 157/2016 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por DON Marino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representado por el Procurador Sr. DIEZ SAURA y dirigido por el Letrado Sr. RUIZ GARCIA, y como parte
apelada DON Mateo , representado por el Procurador Sra. FERRANDIZ MONTOLIU y dirigido por el Letrado
Sra. GASCON BAILEN.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 27 de junio de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Diez Saura en nombre y representación de DON Marino , frentea DON Mateo y DOÑA Evangelina , y debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, con la expresa condena en costas de la parte actora.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado,interponiendo además recurso de apelación por la inadmisión de determinadas pruebas,el cual no fue admitido en la instancia.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 784/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2017 a las 10 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en ejercicio de la acción de retracto entre fincas colindantes,por la que se interesaba que se declarase 'el derecho de la actora a retraer la finca a la que se refiere el cuerpo de la demanda y que se identifica con la finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Almoradí, condenando a los demandados a que en el breve término que al efecto se le señale otorgue escritura de venta en favor del actor y en las mismas condiciones en las que adquirió la finca, bajo apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo hiciera, e imponiendo a los demandados expresamente todas las costas de este juicio. Alegando en esencia, que D. Marino , es propietario de la finca registral nº NUM001 , inscrita al tomo NUM002 , libro NUM003 y folio NUM004 en el Registro de la Propiedad de Almoradí, que linda al este con la finca registral nº NUM000 , que se pretende retraer, que el hermano del actor, D. Serafin , la adquirió con carácter privativo por herencia de su padre, D. Teodoro , en escritura otorgada en Almoradí, de fecha 01-06-2007, ante el Notario D. Luis Lorenzo Serra, teniendo una superficie de cincuenta y nueve áreas y sesenta centiáreas, es decir, una cabida inferior a una hectárea ...'(FJ 2º) La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento, interpone recurso de apelación por infracción de doctrina legal y error en la valoración de la prueba, insistiendo en su condición de profesional de la agricultura a los efectos pretendidos en su demanda, por lo que solicita la revocación de la sentencia recurrida, estimando en su lugar la demanda presentada con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución impugnada y además alegando ahora que se ha producido una alteración o mutatio libelli al introducir en el recurso la cuestión relativa a la negada condición de agricultor del actor, rechazando el destino agrícola de las fincas y considerando ahora que no está demostrada la menor cabida (inferior a una hectarea) de la finca a retraer, insistiendo en que existe una acequia de riego que excluye la colindancia y que su cliente si profesional de la agricultura.

Con carácter previo debemos significar que el objeto de la litis quedó determinado por las alegaciones de la demanda y contestación,siendo precisamente la parte demandada la que introdujo en el debate la condición de agricultor del demandante, que negaba, centrando también su oposición en la existencia de signo contrario a la colindancia de las parcelas a retraer, la pretendida caducidad de la acción por estar ejercitada fuera de plazo y la no consignación de las cantidades satisfechas por la compra, pero sin discutir la cabida de la finca adquirida, extremo que pretende ahora introducir vía oposición al recurso de apelación, y que se rechaza de plano por extemporánea. A mayor abundamiento, resultando acreditado por la documental aportada con la demanda(folio 21 de las actuaciones), que la finca a retraer tiene una cabida registral de 59 áreas y 70 centiáreas, correspondía a la parte demandada la prueba de que, en realidad, dicha cabida es superior, lo que tampoco ha demostrado, por lo que deberíamos considerar cumplido, en todo caso, el requisito mencionado, tal y como se afirma en la instancia.

Por otra parte, el ejercicio en plazo de la acción y la consignación exigida legalmente fueron establecidas en la sentencia de instancia(...' no consta que el retrayente conociese cumplidamente las condiciones del contrato de compraventa hasta la inscripción de la escritura pública en el Registro de la Propiedad, conocimiento que ha de ser más preciso que el que se deriva del simple hecho de saber que D. Serafin tenía deseos de vender la finca siempre y cuando obtuviera un precio ventajoso ( Hecho Quinto de la demanda); y asimismo consta que el actor consignó la cantidad legalmente establecida una vez que conoció el juzgado al que se repartió su demanda, es decir una vez que le fue posible llevar a cabo tal consignación, habiendo acompañado a la demanda cheque bancario a favor de los hoy demandados ( documento nº 9)...' FJ 3º),siendo pronunciamientos que no han sido impugnados por las partes, por lo que han devenido en firmes e inatacables, habiendo quedado reducida la discusión, en esta alzada, a la condición o no de profesional de la agricultura del actor, asi como a la existencia o no del requisito legal de la colindancia entre los predios a retraer.



SEGUNDO .- Como dijera la SAP Granada, secc 4ª, de 19 de febrero de 2016 ' A la hora de analizar una acción en ejercicio del retracto de colindantes debe tenerse en cuenta que tal derecho se define en el Art. 1521 del Código Civil como el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago, estableciéndose que tendrán derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea ( Art. 1523 del Código Civil ), precepto que añade que este derecho no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas. Debiendo ejercitarse el retracto dentro de 9 días contados desde la inscripción en el Registro y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta ( Art. 1524 del Código Civil ), debiéndose realizar la consignación del precio conocido ( Art. 1518 del Código Civil y 266,3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Teniendo en cuenta que lo decisivo debe ser la comprobación de que el ejercicio de la acción no responde a móviles abusivos ni a finalidades distintas de las que están insitas en la norma, así como evitar la dispersión de la propiedad agraria y posibilitar su racional explotación.

Es por ello que para el éxito de la acción se precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos (STS 10- 12-91): A)Que la ejercite el propietario de las tierras colindantes con la que es objeto de retracto. B) Que se trate de la venta de fincas rústicas. C) Que ésta no exceda de una hectárea. D )Que las fincas en cuestión no estén separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos u otras servidumbres aparentes....

Es por ello que ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial el verificar que la finalidad del retracto es una mejora agrícola, por lo que se ha exigido que se demuestre que la acción de retracto persigue la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción agrícola. Y esa finalidad debe presidir la interpretación y aplicación del precepto ( STS de 22-1-91 , 18-4-97 ), de tal forma que la aplicación del Art. 1523 del Código Civil a cada caso concreto requiere, no sólo la constatación de los requisitos formales que el mismo contempla, sino la constancia de que la efectividad formal del retracto pretendido es coincidente con el resultado querido por el legislador. De ahí que el interés particular del retrayente, tan digno de abstracta protección como el del titular de la finca que se retrae, no sea el único prisma desde el que deba abordarse el retracto de colindantes. El interés particular del retrayente ha de coincidir con el interés público que preside la norma, y tal ausencia de coincidencia obligatoria a la desestimación del retracto, pese a que puedan cumplirse los requisitos formales del Art. 1523 del Código Civil ( STS 12-2-00 ).

Pone de relieve la STS de 29-5-09 , con relación a la acción de retracto de colindantes, que se trata de un retracto legal que el Art. 1521 del Código Civil define como subrogación, pero que realmente es el poder para adquirir una cosa una vez transmitida a tercero, con las mismas condiciones que este, lo que constituye un límite a la propiedad en interés privado, en cuanto queda restringido el derecho de propiedad del adquirente a mantenerlo. Su finalidad, como dice la STS de 18-4-97 , y reitera la de 20-7-04 , es facilitar remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica, siendo justificación del mismo, como añaden las STS de 12-2-00 y 18-10-07 , el interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad prevaleciendo el interés de la agricultura... la sentencia rechaza la pretensión sobre la base de que 'no ha quedado acreditado por la actora, a través de la prueba practicada a su instancia, los requisitos que han de concurrir para que pueda prosperar la acción, pues no se ha acreditado su condición de profesional de la agricultura...' Sin embargo, no podemos aceptar que tal condición sea presupuesto necesario para el éxito de la acción, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en los arrendamientos rústicos en que el Art. 22 de la LAR de 2003 exige la condición de que el arrendatario sea profesional de la agricultura para tener derecho de tanteo y de retracto, en el caso del retracto de colindantes, el Art. 1523 del Código Civil no exige tal condición, siendo bastante que se dedique a la actividad agraria, bien directamente, bien mediante familiares o personas a sus órdenes.

Ya de forma principal, o de manera compartida con el ejercicio de otra actividad profesional, pues, como hemos dicho, la calidad de profesional de la agricultura puede ser un presupuesto para considerar a una persona como protegida por la normativa especial arrendaticia rústica en la posición jurídica de arrendatario, y también para ser considerado como agricultor profesional a los efectos del párrafo 5º del Art. 2 de la Ley 19/95, de Modernización de Explotaciones Agrarias , pero ni la calidad de profesional de la agricultura, ni menos la de agricultor profesional, en los respectivos sentidos legales del término, son requisitos subjetivos para quien pretende ejercitar el retracto legal de colindantes ( SAP La Rioja de 10-5-00 ). Por ello el criterio esencial para apreciar o rechazar, en principio, el retracto de colindantes (ex art. 1523 del Código Civil ), es el del aprovechamiento o destino del predio, esto es, explotación agrícola, pecuaria o forestal, por un lado, o vivienda, recreo, industria o comercio, por otro. Dicha valoración debe considerarse como una cuestión de hecho, al margen de la calificación que merezca administrativa o fiscalmente ( STS de 18-1-74 , 14-11-91 ) y por la preponderancia de uno de estos elementos, si ambos concurren en un mismo predio, o por la relación de dependencia que entre ellos exista, como principal el uno y accesorio el otro ( STS de 14-11-91 )' En el mismo sentido, la SAP de Guipuzcoa, secc 3ª, de 8 de junio de 2012 , declaraba que 'Ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial que la finalidad del retracto es una mejora agrícola, por lo que se ha exigido que se demuestre que la acción de retracto persigue la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción agrícola.

En consecuencia , se ha de concluir que el retracto de colindantes es un derecho real de adquisición, de origen legal y subjetivamente real, cuya base fáctica es la colindancia de las fincas rústicas, pero debe recordarse que el retracto en cuestión pese a su pertenencia al derecho privado responde a un interés público toda vez que se otorga ese retracto 'para facilitar, con el transcurso del tiempo, algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza', mejorando la producción agrícola, por ello el interés particular del retrayente, tan digno de abstracta protección como el del titular de la finca que se retrae, no sea el único prisma desde el que deba abordarse los supuestos de retracto de colindantes . El interés particular del retrayente ha de coincidir con el interés público que preside la norma y tal ausencia de coincidencia obligaría a la desestimación del retracto pese a que puedan cumplirse los requisitos formales del art. 1.523 del C. Civil ( STS de 12 febrero de 2.000 ).

En relación a la ausencia de interés agrícola en el retrayente ha de señalarse que, como se recoge, entre otras, en la sentencia del T. S. de 2 de febrero de 2007 , que a su vez cita otras como las de 12 de febrero de 2000 y de 20 de julio de 2004 , la justificación del retracto de colindantes viene a ser de interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad territorial rústica y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas, de los particulares, prevaleciendo el interés de la agricultura, siendo esta finalidad la que ha de presidir la interpretación del artículo 1.253 del C. Civil , actuando, en definitiva, el indicado retracto como carga de derecho público que limita la propiedad, motivada por el interés general, quedando excluidos los supuestos en que, a pesar de la existencia de una explotación agropecuaria, su entidad es muy pequeña y responde a producciones esporádicas u orientadas tan sólo al autoconsumo o al mero esparcimiento o recreo, o bien cuando son complementarias de otro tipo de actividades empresariales distintas de la agraria, pués la explotación que se exige tiene que ser sistemática, permanente y exclusiva, con producción de resultados sensibles y proporcionados (en este sentido, sentencia del T.S. de 2 de marzo de 1973 ; de las Audiencias Provinciales de Las Palmas, Sección 4ª, de 5 de julio de 2003 y de Vizcaya, Sección 4ª, de 9 de octubre de 200 , de Asturias, Sección 6ª, de 9 de junio de 2003)'.

En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia rechaza el requisito indicado razonando que '...

analizada la prueba obrante en autos y la doctrina y jurisprudencia aplicable al presente caso, llegamos a la conclusión de que no consta en autos que la finalidad perseguida por el demandante de retracto sea la de obtener un mejor rendimiento o explotación de la finca colindante, puesto que, pese a las afirmaciones vertidas por la parte demandante, de que viene cultivando la tierra junto con su esposa, es criterio reiterado y constante del Tribunal Supremo que para acceder al retracto se ha de cumplir con la finalidad específica del mismo, favorecer la agrupación de pequeñas parcelas para hacer más rentable el cultivo, eliminando el minifundio, objetivo que no consta se persiga en el supuesto analizado; recogen con toda claridad esta tesis las sentencias del Tribunal Supremo que citamos a continuación, la de la Sala 1ª de 20 julio 2004 ... En el presente supuesto, no siendo la profesión del demandante la de agricultor, sino camionero (así consta en la escritura pública de poder para pleitos), no podemos acoger los argumentos de la parte demandante porque no ha quedado probado que en su parcela exista una actividad agrícola real que pueda ser amparada por la finalidad que el retracto persigue, favorecer la rentabilidad del cultivo agrícola, pues el demandante trabaja como camionero por turnos según manifestaciones del testigo Sr. Luis Pablo , y su esposa figura en el régimen general agrario como inactiva, y no se ha demostrado la existencia de ingresos, de recolección, de unos gastos de la explotación, de utensilios de labranza, la explotación directa de la tierra o la contratación de personas para ejecución de las labores agrícolas o el pago de impuestos por rendimientos de actividades agrícolas, sino que el demandante simplemente se limita a decir que su finca esta cultivada y aporta una fotografía tomada hace varios años ( 2ª del documento nº 5) en la que puede verse un cultivo de alfalfa, pero no prueba que esté explotando personalmente la tierra puesto que no acredita ninguno de los extremos que hemos mencionado con anterioridad (ingresos, recolección, gastos de explotación,... etc). De modo, que la ausencia de este primer requisito - que el retrayente ostente la profesión de agricultor- es suficiente para hacer ineficaz la pretensión de retracto del demandante y nos impide analizar el resto de argumentos que en su día esgrimió en el escrito de demanda para hacer prosperar su reclamación ....' Analizada la prueba practicada y visionada el acta de la vista, coincidimos con el recurrente en que la prueba ha sido valorada de manera errónea y que se ha infringido la doctrina Jurisprudencial sobre el particular.

Efectivamente,debemos partir del hecho documentalmente acreditado que las parcelas que se pretende retraer pertenecían originariamente a un mismo propietario DON Teodoro , siendo adjudicadas mediante escritura de adición de herencia(doc 1 de la demanda) al demandante y a su hermano DON Serafin (a este último la registral NUM000 del RP de Almoradí,que se pretende retraer), el cual luego vendió a los ahora demandados,teniendo ambas una hila de riego reconocida y estando cultivada tanto por el demandante como por su esposa, que le ayuda en las tareas agrícolas. El cultivo de la parcela del demandante y su ejercicio de la agricultura de manera habitual quedó debidamente probado, de manera principal, por la declaración de DON Juan Pablo , pero también por el testimonio de los testigos propuestos por el demandante.

Así, el SR Juan Pablo , que es Celador del Juzgado Privativo de Aguas, teniendo asignado, tal y como declaró en el juicio, el control de las aguas y las servidumbres que están dentro de la jurisdicción de dicho Ente, conoce por su trabajo al litigante y las parcelas referenciadas, reconociendo sobre el DOC 2 de la contestación tanto la finca de DON Marino como la de su hermano DON Serafin . Este encargado declaró que ha visto al actor cultivar su parcela de manera personal, concretando que estaba plantada de hierba un mes antes de que él declarara en la vista.

Igualmente, el testigo DON Luis Pablo que afirmó ser vencino de los dos litigantes,afirmó conocer las parcelas en litigio por tener parcelas al lado de aquéllas(las número NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ), declarando que había visto a DON Marino cultivar su parcela, así como a su mujer, que incluso le comentó en una ocasión que se encontraba cotizando en el régimen agrario. También indicó que había visto la parcela cultivada de alfalfa y antes de avena y que nunca había estado sin cultivar, así como que también había observado como el matrimonio regaba la parcela y al actor fumigar, afirmando saber que dispone de un motocultor, un tractor y una cuba. Terminó expresando que pese a que el demandante es camionero el mismo trabaja a turnos, por lo que tiene libre las mañanas o las tardes.

En el mismo sentido, el perito DON Camilo coincidió con los dos testigos anteriores en que había visto a DON Marino cultivando su huerta.

Con dichos testimonios, adecuadamente valorados, la única conclusión posible es la afirmada por el recurrente, esta és, que ejerce la agricultura a los efectos de legitimación ad causam pretendidos, siendo además evidente que si se unifican ambas parcelas se combate el minifundio y se posibilita además, como seguidamente se dirá, la extinción de la servidumbre de aguas preexistente entre ambas, unificando derechos de riego y mejorando con todo ello el aprovechamiento del terreno, razones todas que, como ha quedado expuesto, determinan la estimación del motivo de recurso.



TERCERO.- Por lo que respecta al requisito de colindancia, que no es analizado en la sentencia de instancia, recordaremos, con cita del artículo doctrinal 'el retracto legal de colindantes' del letrado Don Agustín Cañete Quesada,...' que el criterio doctrinal es sostener la inexistencia de retracto cuando concurren accidentes físicos que por sí mismos aíslan las fincas, de tal manera que no se puede hablar de contigüidad. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que dichos accidentes hay que interpretarlos en sentido restrictivo y bajo dicho posicionamiento la STS de 13 Jun. 1921 declara que los accidentes físicos que establecen relación de continuidad entre los predios solo tienen trascendencia cuando son constitutivos de una servidumbre; habiéndose declarado igualmente que no es servidumbre el sendero entre dos fincas que solo sirve para el cultivo de la que se intenta retraer ( STS 21 May. 1902 ), o que no se asimila a la servidumbre ni los muros, cercas o árboles que dividen las fincas ( STS 23 Feb. 1899 y 2 Oct. 1959 ), ni el camino por el que solo se puede pasar con permiso o tolerancia del retrayente ( STS 8 May. 1956 ).Si lo son, por el contrario, el cauce de un arroyo el cual, aunque haya sido cubierto de losas y tierra, discurre entre éstas como su cauce natural siendo de naturaleza pública ( SAP Lugo, secc. 2ª, 11 Marzo 2002 ).

En definitiva, cuando el precepto legal habla de arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas, se está refiriendo a elementos topográficos que destruyen la colindancia, es decir, accidentes naturales o artificiales que implican que las fincas en cuestión no colindan entre sí, sino con tales elementos. Las SSTS de 8 May. 1956 , 4 Abr. 1968 , 13 Jun. 1987 y 2 Jul. 1992 que sientan doctrina establecen que únicamente excluyen el retracto los accidentes físicos que establecen una solución de continuidad entre los predios y solamente tienen trascendencia cuando constituyen servidumbre de gravamen aparente, entendiendo este concepto desde la versión jurídica ( SAP Valencia, secc. 9ª, 1 Abril del 2003 ) También es de señalar que aunque exista una servidumbre siempre que ésta resulte constituida exclusivamente en beneficio del predio de la retrayente no será de aplicación dicho motivo de oposición a la demanda dado que reunidas las fincas como consecuencia de la acción de retracto tal servidumbre se extinguiría ( art. 546.1º CC ) argumentándose, además, que cuando el artículo 1523 del Código Civil se pronuncia acerca de la existencia de servidumbres aparentes ya especifica que han de ser en provecho de 'otras fincas' lo que excluye el supuesto de servidumbres constituidas exclusivamente a favor de la finca retrayente. ( SSAP Cantabria, secc 4ª, 24 Jul. 2003 , Valencia, secc. 9ª, 1 Abr. 2003 ; Lugo, secc. 1ª, 22 marzo 2.001 )'.

En el litigio que ahora es objeto de revisión existe una acequia de riego entubada que divide ambas fincas, pero ello no constituye un obstáculo para la aplicación del requisito de la colindancia, pues se trata exclusivamente de una servidumbre de aguas que existe entre las dos parcelas y que quedaría legalmente extinguida,como acertadamente señala la parte recurrente, si el demandante pasara a ser el único dueño de ambos predios. Esta circunstancia también quedó demostrada en el juicio con la declaración del citado Celador del Juzgado Privativo de Aguas,quien afirmó que ambas fincas están separadas por una acequia de riego(una hijuela) que está constituida en beneficio exclusivo de aquéllas,que la utilizan 'una para riego y otra para pasar sus sobrantes', reconociendo que dicha servidumbre de aguas se podría modificar a su arbitrio si las parcelas fueran de un único propietario.

En definitiva, al contrario de lo que pretendiera el demandado, no es suficiente,para excluir la colindancia, con la existencia de 'hijuela de riego de por medio', sino que hubiera sido necesario además que dicha servidumbre estuviera constituida a favor o sobre otras fincas ajenas a las que se pretenden unir o retraer, lo que no acontece, por lo que se cumple también el presupuesto sustantivo mencionado y con ello la totalidad de los requisitos legales y Jurisprudenciales para la prosperabilidad de la acción de retracto ejercitada, por lo que el recurso se estima, al igual que la demanda ejercitada, revocando la sentencia de instancia.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia,condenando al demandado al abono de la primera.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Marino contra la sentencia de fecha 27 DE JUNIO DE 2017 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 157/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Orihuela , debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: Estimamos la demanda presentada por DON Marino contra DON Mateo y DOÑA Evangelina , a los que condenamos a: A) retraer a favor del actor la finca a la que se refiere el cuerpo de la demanda y que se identifica con la finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Almoradí. Todo ello en las mismas condiciones en que fue adquirida de su propietario anterior.

B) A recibir en el acto de la venta el precio consignado, más el importe de los gastos legítimos que procedan.

C) A otorgar escritura pública correspondiente,que se hará de oficio, caso de no hacerlo los demandados voluntariamente y, además, al pago de las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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