Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 213/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00251/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0002923
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000440 /2017
Recurrente: ORANGE
Procurador: MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES
Abogado: CARLOS CABADO CABEZA
Recurrido: Julio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL CASIELLES PEREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 213/18
En OVIEDO, a quince de Junio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. D. Jaime Riaza García, Presidente, D. Guillermo Sacristán Represa y Dª. Marta
María Gutiérrez García, Magistrados; han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº251/18
En el Rollo de apelación núm.213/18 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 440/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Aviles, siendo apelante ORANGE
ESPAÑA S.A.U., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. Álvarez Argüelles y
asistida por el Letrado Sr. Cabado Cabeza; y como partes apeladas DON Julio , demandante en primera
instancia, representado por el Procurador Sr. Casielles Pérez y asistido por el Letrado Sr. Zurrón Rodríguez y
EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aviles, dictó sentencia en fecha 15-02-18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la excepción de Falta de Legitimación Pasiva, invocada por la entidad ORGANE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Argüelles, y ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr.

Casielles Pérez, en nombre y representación de DON Julio , sobre derecho al honor, frente a ORANGE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Argüelles, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la demandada, ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, intimidad y propia imagen del demandante, y en su virtud, CONDE NO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de OCHO MIL EUROS, (8.000€), en concepto de año moral, más intereses legales devengados de dicha cantidad.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-06-2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda interpuesta al amparo del artículo 9.2 de la L.O. 1/1982 de Protección Civil del derecho al Honor, a la Propia Imagen y a la Intimidad Personal y Familia en relación con el artículo 29 de la L.O. 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal y 38 de su Reglamento por considerar que la comunicación realizada por la demandada no se ajustaba al principio de calidad de los datos, tanto por el concepto como por el importe de la deuda supuestamente pendiente.

Interpone recurso la demandada por error en la valoración de la prueba y consiguiente aplicación indebida de dichos preceptos invocando que el documento aportado con la demanda acreditaba la existencia de dos comunicaciones, ninguna de las cuales había sido instada por ella, mientras que la contestación proporcionada en periodo de prueba por el titular del fichero reflejaba la existencia de dos anotaciones efectuadas a su instancia el 19 de abril de 2013 y el 15 de noviembre de 2015 respectivamente, pero obviaba las cantidades a que ascendía la deuda por lo que no podía establecerse la correspondencia con la invocada de adverso; en segundo término impugnó la cuantía de la indemnización reputándola desproporcionada a la vista de que los datos habían sido consultados un total de siete veces y carecían de relación con la hipotética denegación de un préstamo solicitado en fecha en que no estaba vigente ninguna de las anteriores, cuanto más que esto último parecía obedecer a deuda que el demandante mantenía con dicho Banco como avalista de un tercero; por último invocó la infracción del artículo 394 de la LEC por haber aplicado indebidamente la doctrina de la estimación sustancial.



SEGUNDO.- Ciertamente la información proporcionada por Equifax como titular del fichero Asnef que refleja el documento número uno de la demanda acredita la existencia de dos operaciones, que aparentemente habrían sido cursadas por terceros ajenos a este litigio: una practicada a instancias de Caixabank que ha sido orillada expresamente por la demanda, y otra promovida por 'ALTAIA CAPITAL S.A.R.L'.

Sin embargo debe indicarse que ese mismo documento evidencia que ALTAIA CAPITAL S.A.R.L. no es responsable de la comunicación original porque esta data de 15 de noviembre de 2013, mientras que la fecha de alta del último acreedor es de 5 de marzo de 2016; y ello nos lleva indefectiblemente a confirmar que la comunicación original fue cursada por la demandada en tanto que en el ordinal primero de los hechos de la contestación se reconoce expresamente que el 29 de febrero de 2016 Orange S.A.U. cedió el derecho de crédito litigioso a ALTAIA CAPITAL S.A.R.L.; a mayor abundamiento la doble inclusión del demandante en el fichero es extremo que igualmente acredita la contestación del titular del mismo a requerimiento del Juzgado de instancia, de modo que descartamos que la sentencia haya podido incurrir en error en la valoración de la prueba practicada a este respecto, cuanto más que no existe la más mínima prueba de que la apelante hubiera promovido la rectificación de cualquier error que el titular del fichero hubiera cometido en relación al importe de la deuda.

Así pues nada más es necesario añadir para atribuir a la apelante entera responsabilidad sobre la veracidad del dato publicado a su instancia por Equifax.

Sentado lo que antecede, continuaremos recordando que, según dice el artículo 29.4 LPDCP, los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos '.

Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre En función de cuanto antecede el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente (sentencias de 5 de julio de 2004 , 24 de abril de 2009 y 6 de marzo de 2.013 , entre otras), que la inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'. Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 ) En definitiva, correspondía a la demandada probar cumplidamente que los datos comunicados respondían fielmente a la realidad de las relaciones contractuales habidas con el demandante; pues bien, los documentos aportados con la contestación evidencian que las facturas que se decían pendientes no concuerdan con la cantidad que sin embargo se fija como deuda final, de modo que resulta irrefutable que la comunicación no se ajustó al principio de calidad de los datos y examinaremos la protesta que se causa en relación con el importe de la indemnización.



TERCERO.- En este punto recordaremos que el artículo 9.3 de la L.O 1/1982 prevé que « la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma ».

Como señala la sentencia de 18 de febrero de 2015 , este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' de existencia de perjuicio indemnizable comprensivo del daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

Ciñéndose a estos últimos, la sentencia de 5 de junio de 2014 reitera que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva significando que a este fin deben tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero ) atendiendo a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Ello no obstante, la sentencia de 4 de diciembre de 2014 indicó expresamente que 'Las indemnizaciones simbólicas son disuasorias no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conducta más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos que respeten las exigencias del principio de calidad de los datos contenido en la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos personales ( art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 4 y, en relación específica a los registros sobre solvencia patrimonial, 29.4 LOPD ).' Es así que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, el tiempo transcurrido desde que se publicó la información lesiva, la singularidad o pluralidad de entidades a quienes se transmitió, el ulterior grado de divulgación hecho por estas últimas y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados son elementos absolutamente cruciales para cuantificar la indemnización correspondiente (la precitada sentencia de 18 de febrero y de 12 de mayo de 2015 , entre las más recientes).

En este orden de cosas la contestación de Equifax Ibérica S.L. acredita que entre el 19 de mayo de 2013 y el 31 de julio de 2015 consultaron la situación del demandante cinco Bancos o entidades financieras y una operadora de telefonía; la sentencia de instancia conjuga todos esos elementos alcanzando una conclusión que, dentro del amplio margen de subjetividad consustancial a lo sutil de la materia que nos ocupa, el Tribunal considera prudencial y acertada por lo que desestima este motivo del recurso

CUARTO.- Por último cabe señalar que la más reciente jurisprudencia del T.S. aprecia la estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007 , , 15 de junio de 2007 , 6 de junio de 2006 , 20 de mayo de 2005 , y 7 de mayo de 2.008 , entre las más recientes).

En consecuencia nada cabe oponer a la condena en costas impuesta en la instancia, lo que a su vez comportará que, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se haga lo propio con el apelante pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ORANGE ESPAÑA S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.