Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 861/2016 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 861/2016
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 DE CERDANYOLA
JUICIO ORDINARIO 353/2015
S E N T E N C I A Nº 251/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D.AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 14 de mayo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 5 de Cerdanyola del
Valles con el nº 353/2015, a instancia de GAS NATURAL SERVICIOS contra LEYUANPAN SCP, Íñigo Y
Marino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de junio de 2016 por el/la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: QUE ESTIMANDO parcialmente la pretensión ejercitada por GAS NATURAL SDG SA contra LEYUANPAN SCP, debo condenase al demandado LEYUANPAN SCP a satisfacer a la actora la suma de 9.891,83 euros con los intereses de oficio del articulo 576 LEC desde la sentencia, asi como subsidiariamente y para el caso de que carezca de bienes o derechos de cualquier clase de su titularidad susceptibles de embargo con los que hacer frente a la condena impuesta se condene a los demandados Marino Y Íñigo a abonar dicha suma más intereses de forma mancomunada y en una cuota del 50% para cada uno de ellos ...'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

a)La demanda rectora de la presente Litis tenía por objeto la reclamación de una serie de facturas rectificadas por importe de 11.508,46 euros, emitidas por los consumos de energía eléctrica de 4 de julio de 2012 a 4 de junio de 2013, en base al contrato de suministro de electricidad en las instalaciones de la demandada destinadas a Restaurante en el Centro Comercial Baricentro 212 de Barbera.

La demandada se opuso alegando: 1)el pago de las facturas correspondientes a los consumos que se le reclaman y negando incidencia alguna que determinara una refacturación adicional;2) que con arreglo a la normativa en vigor solo podría refacturar la última anualidad y 3) pluspetición en relación al último consumo, pues ya habría abonado 1.616,63 euros .Afirmando que la relación de suministro entre las partes había finalizado el 4 de junio de 2013.

La juez de instancia estimó únicamente la excepción de pluspetición y condeno a la entidad demandada con carácter principal y subsidiariamente, para el caso de insuficiencia de bienes, a las codemandadas mancomunadamente.

Disconforme con dicha resolución recurren las codemandadas planteando la indebida inadmisión de dos documentos que acompaña junto con su recurso; infracción del art. 265 LEC por admisión indebida de documentos aportados por la actora en la Audiencia Previa; infracción del art 400 LEC en relación con el 412 por alteración sustancial de la demanda en cuanto se reclamaban en la misma el impago de facturas correspondientes al consumo de un periodo determinado sin alegar causas de refacturación, modificando en la Audiencia Previa la petición en cuanto la reclamación se formula por la refacturación generada por errores de lectura o cambio de potencia; infracción de la condición general 10 del contrato de suministro por realizarse la inspección en ausencia del titular; inexistencia de relación contractual que acredite la potencia real contratada; prescripción de la reclamación efectuada con arreglo al art. 96 del RD 1995/2000 ; desproporcionalidad del cálculo utilizado para la cuantificación de la cuantía reclamada; Error en la valoración de la prueba y falta de motivación.

La actora se opone al recurso negando la existencia de infracciones procesales, afirmando que no se había ampliado la demanda sino que la reclamación se amparaba en la refacturación llevada a cabo por la Distribuidora y que la prueba propuesta tiene su fundamento en la contestación, pues solo Endesa puede aportar los datos que determinaron la refacturación, que necesariamente deben ser conocidos por la apelante, afirmando que no se había opuesto a su admisión ni había interesado su ampliación. La improcedencia de la documental aportada en esta alzada por la recurrente pues no formulo recurso cuando le fue denegada en la instancia. Inexistencia de infracción de la condición 10 del contrato pues estamos ante un supuesto fraude no ante una conexión o desconexión; inexistencia de relación contractual que acredite la potencia contratada en la que no se ampara la reclamante sino en la refacturación realizada por la distribuidora por una actuación ilegal del cliente por manipulación de sus instalaciones, inexistencia de infracción del art. 96 RD 1995/2000 y de prescripción de la acción pues estamos ante una inspección por fraude y que la refacturación se hizo a partir de enero de 2014 por lo tanto de dicha fecha se ha de partir para reclamar el periodo de refacturación de un año; inexistencia de error en la valoración de la prueba.

b)Es sabido que la doctrina del TS es constante al indicar que el objeto del proceso queda concretado en la demanda y contestación a la misma, o en su caso en la reconvención y contestación a ésta, en definitiva en los escritos rectores de las pretensiones de las partes, ya que como indica la STS de 21-10-2005 , condensando la doctrina del TS al respecto en concreto la de 13 de mayo de 2002 ( doctrina que recogen las Sentencias de 26 de febrero de 2004 , y de 15 de junio de 2004 ) con abundantes citas jurisprudenciales, 'la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli'), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (pendente apellatione nihil innovetur).

Por lo expuesto, constituye objeto del presente recurso únicamente aquellas cuestiones que planteadas y rebatidas en la instancia se reproduzcan en esta alzada, lo que necesariamente nos impide analizar las infracciones legales de fondo introducidas ex novo, esto es la infracción del art. 10 en relación con la inspección llevada a cabo por la Distribuidora; así como la prescripción de la acción y la pretendida desproporcionalidad del cálculo utilizado para la cuantificación de la cuantía reclamada.



SEGUNDO: de las infracciones procesales.

a) Respecto a la documental aportada con el escrito de recurso nos remitimos a lo ya resuelto en esta alzada.

b) En relación con la indebida admisión de la documental propuesta en la Audiencia Previa por la actora y la supuesta alteración sustancial de la demanda, no se aceptan. Por muy parco que resulte el escrito de alegaciones del mismo y la documental anexa claramente se deduce que lo pretendido por la reclamante es el cobro de la diferencia entre lo facturado y abonado por la demandada en el periodo que va de julio de 2011 a junio de 2012 y la refacturación practicada en octubre de 2014 por la comercializadora. Cierto que ni en la demanda ni en las refacturas se hace constar el motivo de la refacturación pero este extremo ni determina imposibilidad de aclararlo posteriormente ni aportación de la documental precisa de la que se infiera tal motivo, como se hizo en la instancia. Sorprende que la demandada no hubiera denunciado defecto legal en el modo de proponer la demanda si entendía que del escrito de alegaciones le resultaba imposible saber por qué se le reclamaba así como que en su caso no hubiera interesado un plazo para defenderse de lo que consideraba 'alegación nueva' o no hubiera propuesto prueba contradictoria o ampliatoria de la practicada a instancia de la actora, quien, en su escrito de demanda, ya acotaba con los archivos de la entidad distribuidora Endesa. Sorpresa zanjada con el contenido de aquella documentación de la que claramente se infiere que la demandada conocía perfectamente los motivos de la refacturación por habérselo comunicado en su momento la propia distribuidora con ocasión de los diversos expedientes abiertos en relación con la misma en las instalaciones que explotaba.



TERCERO: De la errónea valoración de la prueba.

Para la decisión del motivo del recurso no es ocioso recordar que si bien en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una r evisio prioris instantiae , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ( STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , 562/2013, de 27 septiembre y STC nº 212/2000 ), cuando se trata de valoración probatoria, actividad intelectual que conforma el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, la revisión de la sentencia deberá centrarse, fundamentalmente, en verificar la legalidad en su producción, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio, se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como recuerda la STS de 23 de mayo de 2013 , la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en su labor de interpretación del artículo 24 CE , ha establecido que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta equivocado a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración - sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre -.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, examinada la prueba practicada y visionada los vídeos de audiencia previa y acto del juicio, el motivo del recurso debe ser desestimado, compartiendo en su totalidad los argumentos de la sentencia combatida, por los siguientes motivos: En efecto, solo contamos con las facturas/refacturas y con la contestación, formulada por escrito por parte de Endesa, al requerimiento de documentación realizado por el juez de instancia a petición de la actora, y si bien no fue ratificado su contenido ni por su autor ni por quienes hubieren llevado a cabo las labores de inspección que de aquel escrito se infiere, es la propia demandada quien se ampara precisamente en dicha documentación para defender en esta alzada aquello en la que le beneficia, como puede ser el pacto alcanzado con la distribuidora para hacer frente a otras incidencias idénticas a las que son objeto del periodo aquí enjuiciado abonando o comprometiéndose a abonar la suma que aquella entidad le reclamó. Argumento que podemos utilizar igualmente en relación con la denunciada falta de aportación de las actas de inspección o la supuesta irregularidad en el desarrollo de dicha labor.

Ciertamente el objeto de la presente Litis lo constituye únicamente el periodo que va de 4 de julio de 2012 a 4 de junio de 2013, no obstante aquella documentación relativa a cualquier otro periodo constituye una prueba indiciaria. Nos referimos a los supuestos expedientes abiertos por la distribuidora(Endesa) con respecto a los periodos 4/10/2011 por error técnico por avería ; 5/6/2013 a 20/6/2014 por error técnico; 7/11/2014 a 8/9/2015 y 21/11/2014, por supuesto fraude.

Con respecto al expediente abierto por Endesa en relación con el periodo de 4/6/2012 a 4/6/2013, por supuesto error técnico, se nos dice que los expedientes se abren inicialmente con motivo de error en la medición del 37% en el registro de lecturas, que el contador estaba programado para registrar una potencia de 125/5ª cuando la potencia real era de 186 W y que mediante valoración previa hicieron refacturaciones para recuperar la energía perdida , se acompaña un resumen de facturación y refacturación y una hoja de comentarios internos, concretamente se hace constar 'Relación TI son 200/5ª y contador esta programado a 125/5ª. Error teorico -37,5% error al verificar -36,9%. Contador estaba sin precintar. Datos Trafos Mal, son Arteche IFP-O 200/5ª y los números de serie si son correctos. Contador no tenia programadas las potencias del contrato, se programan. Se debería reprogramar relación de transformación en contador' se fija como día inicial de anomalía el 27 de marzo de 2012, en los comentarios al expediente previo se hizo constar cambio de contador el 28 de marzo de 2012, por lo que la demanda sostiene que dichos problemas cesaron ese mismo día, olvidándose que volvió a sustituirse el contador con ocasión del siguiente expediente abierto y que había sido manipulado/desprecitado. Se acuerda refacturar el periodo partiendo de una energía ya facturada de 106.280 KWH, a recuperar 63.772 KWH, partiendo de aquellos porcentajes referidos, que sólo en esta alzada se vienen a impugnar, lo que nos impide analizarlos pues lo cierto es que bien pudo la demandada discutir la suma reclamada o denunciar que no se le hubieren informado del sistema para el cálculo, habiéndose limitado en su contestación a denunciar pluspetición respecto a una sola factura. Igualmente se hace constar varias comunicaciones certificadas remitidas a la demandada, por lo que debemos inferir que conocía perfectamente aquellas incidencias.

En el resto de expedientes abiertos con posterioridad nos encontramos con nuevas incidencias que llevaron a la distribuidora a concluir en la existencia de fraude dado que incluso la demandada llegó a realizar un ' enganche' cuando se la había dado de baja del servicio , habiendo admitido la propia demandada que abonó o se comprometió a abonar las facturas que por dicha actuación le generó la Distribuidora.

Lo anterior no viene desvirtuado por el contenido de la sentencia aportada por la demandada con relación a la reclamación judicial derivada del primer expediente abierto a la misma.

Tampoco podemos apreciar error alguno en lo que al periodo de refacturación se refiere. En efecto, el art. 96 del RD 1995/2000 dispone: '1. Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año.

Si se hubieran facturado cantidades superiores a las debidas, deberán devolverse todas las cantidades indebidamente facturadas en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver. En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero vigente en el momento de la refacturación.

En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento que el señalado anteriormente.' En el caso de autos es la propia demandada quien reconoce que el contrato con la comercializadora se resolvió en junio de 2013, la entidad Distribuidora acordó la refacturación en enero de 2014, y la comercializadora lo hizo en octubre de 2014 por tanto, cuando ya no estaba en vigor el contrato con la demandada, lo que ésta pretende es que sólo le podría refacturar el año previo, esto es, de octubre de 2013 a octubre de 2014, lo que no es cierto. Lo que permite el referido precepto es que la la diferencia a efectos de pago pueda ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año, y en el caso de autos lo que se ha refacturado es precisamente un año, del julio de 2012 a junio de 2013, por tanto ningún exceso se puede apreciar.



CUARTO: costas.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte demandada al pago de las costas del presente recurso.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LEYUANPAN SCP, Íñigo Y Marino contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cerdanyola el 15 de junio de 2016 en el seno del Procedimiento ordinario 353/2015 confirmando dicha resolución.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.