Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 158/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00251/2018
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0005531
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000807 /2017
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Angelica
Procurador: MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA
Abogado: MARTA PEREZ MARTINEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 251
En BURGOS, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000807 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2018 , en
los que aparece como parte apelante, BANCO DE SANTANDER SA , representado por el Procurador de
los tribunales, D. EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-
LIÑAN, y como parte apelada, Dª. Angelica , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA
VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA, asistido por el Abogado Dª. MARTA PEREZ MARTINEZ, sobre
nulidad cláusula préstamo hipotecario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ IGNACIO
MELGOSA CAMARERO , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Recalde, en nombre y representación Dña. Angelica , contra la entidad BANCO SANTANDER S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA QUINTA de la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, otorgada el 26 de diciembre de 2012, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León Dña. Manuela Navarro Pérez al número 1192 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario.-2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (718,43 €) correspondientes a la mitad de los gastos notariales, mitad de los gastos de gestoría y los gastos registrales, una vez descontadas las partidas correspondientes a la compraventa más IVA; más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades.-3º Con expresa condena en costas a la parte demanda'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO- Por la actora se formuló demanda promoviendo juico ordinario contra el 'Banco de Santander, SA' solicitando que con referencia a la escritura pública de compraventa de vivienda, subrogación y novación en préstamo hipotecario otorgada en fecha 26 de diciembre de 2012 se declararse nula por abusiva la cláusula quina del contrato que impone al prestatario todos los gastos generados por el préstamo y su inscripción, y se condenase al banco demandado a abonar la cantidad de 1.355,74 euros con el siguiente desglose: -395,85 euros por honorarios del registrador, -555,75 euros por gastos de notaría, -404,14 euros por gastos de gestoría. El banco demandado se opuso a la demanda y la sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura en lo referente a la repercusión al prestatario de los gastos del préstamo, y condenó a la demandada a abonar la cantidad de 718,43 euros, correspondientes a la mitad de los gastos de notaría y gestoría, y la totalidad de los gastos de registro, una vez descontadas las partidas de la compraventa más el IVA. Y contra tal sentencia se alza el banco demandado que interpone recurso de apelación solicitando su revocación a fin que se dicte otra que desestime la demanda, alegando como motivos de oposición, que la cláusula quinta debe considerarse válida al estar inserta en una escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario y ser el prestatario el único interesado en la misma, que deben ser de aplicación los intereses del art. 1.100 del CC desde la fecha de la reclamación, que no se deben imponer las costas por dudas racionales de derecho.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de señalar que este Tribunal se ha pronunciado en numerosas sentencias sobre el carácter abusivo y por consiguientemente nulo de la cláusula inserta en una escritura de constitución de préstamo hipotecario por la cual se atribuye de modo genérico e indiscriminado al prestatario el abono de la totalidad de los gastos que genera el otorgamiento y la inscripción registral de tal escritura, y ello en consonancia con la doctrina de la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre que establece tal carácter abusivo para tal tipo de cláusulas. Por lo demás nos remitimos a las sentencias dictadas y a la argumentado por en la sentencia de instancia cuya fundamentación asumimos y hacemos nuestra.

Lo peculiar del presente caso y que en cierto modo fundamenta el recurso es que no estamos ante una escritura pública de constitución de un préstamo hipotecario, sino ante una escritura de compraventa de vivienda en la que el comprador se subroga en la hipoteca otorgada por el banco demandado a la mercantil promotora - vendedora, a la vez que se novan o modifican las condiciones del préstamo hipotecario. En concreto, la actora compró una vivienda de protección oficial a la mercantil 'Cimbra, Castilla y León SL' por el precio de 124.958,25 euros (IVA incluido) , y para el pago de la misma se subroga en la cantidad de 94.000 euros que se corresponde con el saldo vivo del préstamo hipotecario correspondiente a la vivienda vendida concedido por el banco demandado a la citada mercantil vendedora, y ello al tiempo que se modifican las condiciones del tal préstamo hipotecario.

No hay duda de que el banco demandado es ajeno al contrato de compraventa y por ello no pueden reclamarse a tal banco los gastos originados por tal compraventa y su inscripción, pero tal extremo es reconocido por la sentencia de instancia que excluye tales gastos, por lo que ningún reproche cabe efectuar al respecto.

Lo que suscita controversia es si el banco demando tiene que hacerse cargo de los gastos generados por la subrogación en el préstamo hipotecario, pues tal como alega tal banco la hipoteca ya está constituida e inscrita a favor del mismo, lo cual puede llevarnos a concluir que tal banco no tiene interés en la subrogación, y que la misma sólo interesa al prestatario, quien por ello tiene que hacerse cargo de todos los gastos.

Pues bien, aquí hemos de señalar, en primer lugar, que la hipoteca inicial en la que la actora se subroga al comprar la vivienda gravada por la misma, fue constituida en garantía de un préstamo concedido por el banco demandado a la mercantil promotora vendedora para financiar la construcción de la promoción, sabiendo por ello el banco que las viviendas construidas estaban destinadas a ser vendidas y que los compradores se iban a subrogar en el préstamo hipotecario correspondiente a cada vivienda, siendo interés del banco prestamista que las viviendas fuesen vendidas y se produjese a su vez tal subrogación, pues con ello podía recuperar el dinero prestado, cosa que no sucedería si las viviendas no se vendían, pues en tal caso la promotora difícilmente iba a poder reintegrar la cantidad recibida en préstamo. Y en tal sentido nos remitimos a lo dicho por la Sentencia 209/2018, de 14 de junio dictada por este Tribunal (recurso 84/18 , Ponente don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA): ' La sentencia condena a la devolución de la mitad de los gastos notariales porque considera que ambas partes, prestamista y prestatario, están interesados en la operación. Precisamente este interés del Banco prestamista en celebrar el contrato de préstamo es lo que ha estado en la base de la mayor parte de las sentencias que imputan dichos gastos a las dos partes por mitad. Sobre esta cuestión nosotros hemos dicho que 'ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC '.

Lo anterior cuando se trata de un préstamo hipotecario que se concierta por primera vez, normalmente para permitir al prestatario la compra de una vivienda. Pero en este caso se trata de una subrogación en un préstamo anterior. En principio, cuando se trata de una subrogación en un préstamo hipotecario parece que el único interesado en la subrogación es el prestatario quien de esta forma podrá hacer frente al pago del precio que se corresponda con la cantidad pendiente de pago del préstamo en el que se subroga. Por el contrario, al Banco prestatario le debe ser en principio indiferente la subrogación, pues su interés en recuperar el importe del préstamo se satisface de la misma manera con la subrogación o sin ella.

Sin embargo, la falta de interés del banco prestamista no está tan clara cuando el original préstamo hipotecario es un préstamo de financiación al promotor, que forma parte de toda una operación diseñada para que sean los futuros compradores de las nuevas viviendas los que se subroguen en la parte que les corresponde del préstamo. En este caso lo que le interesa al banco prestamista es que la promoción concluya con la venta de las viviendas y la subrogación de los compradores en el mismo préstamo concertado por el promotor. Lo que no le interesa al banco es que el promotor continúe siendo el prestatario, pues esto significará que no ha vendido todas o algunas de las viviendas, lo que pondrá en riesgo la operación y la recuperación por el banco del dinero invertido. Las cláusulas que se introducen en estas operaciones de subrogación son además verdaderas novaciones del primer préstamo hipotecario para adaptar el préstamo al promotor a los préstamos individuales de los compradores, constituyendo verdaderas condiciones generales predispuestas por el banco, aunque este solo aparezca en la escritura en calidad de autorizante de la subrogación. Como contrapartida a esta excesiva intervención del prestamista en la escritura de subrogación, la posibilidad del banco a oponerse a la subrogación de los individuales prestatarios está muy limitada. Por el contario la mayor parte de las veces viene obligado a facilitarla.

Este es el supuesto que nos ocupa según se deduce de la escritura de préstamo. La vivienda que se compra y se hipoteca es el resultado del proyecto de compensación y urbanización del plan parcial Cotaján este de Aranda de Duero, que se supone llevó a cabo la parte vendedora Técnicos Constructores Madrileños SL. En esa condición se hipotecó, y por lo tanto destinada a venderse, una vez finalizada, con subrogación del comprador en el mismo préstamo hipotecario. El interés del banco demandado es que esa subrogación se produjera, y por ese motivo debe mantenerse la condena al pago de la mitad de los gastos notariales que se corresponden con la subrogación. ' Pero, además, en el presente caso se da una importante circunstancia, que no es otra que además de pactarse la subrogación en el préstamo hipotecario se pacta la modificación de las condiciones del mismo, es decir se pacta una novación objetiva del contenido del préstamo, lo cual implica una participación activa del banco prestamista, que no sólo se limita a autorizar la subrogación sino que conviene nuevas condiciones, lo que implica que se introdujeron estipulación predispuestas por tal banco e impuestas al prestatario. Todo ello implica un claro interés del banco demandado en la escritura otorgada y en su inscripción, lo que justifica tanto su anulación con la reclamación al mismo de los gastos que le correspondería haber pagado de no existir la cláusula abusiva.

Por otra parte, ya hemos dicho en otras sentencia que la consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos es que la misma se tenga por no puesta, y el prestatario pueda reclamar al banco prestamista el reintegro de aquellas cantidades que tuvo que abonar por imponérselo la citada cláusula pero que de no existir hubiera tenido que haber abonado el banco.

Y en tal sentido la sentencia de instancia es correcta al imputar al banco la mitad de los gastos de notaría, pues conforme lo dicho el banco está interesado en la escritura de subrogación que a su vez lo es de novación o modificación de las condiciones del préstamo. También es correcto la imposición de la mitad de los gastos de gestoría, pues siendo un servicio referido tanto a una escritura de compraventa como de subrogación y novación del préstamo hipotecario, a ambas partes interesa y beneficia tal servicio. Y por último el banco debe abonar la totalidad de los gastos o aranceles del registrador por ser la entidad financiera la verdadera beneficiada por la inscripción. Nos remitimos por lo demás a lo argumentado en la sentencia de instancia, haciendo nuestros tales argumentos.



TERCERO.- Como motivo del recurso alega el banco apelante que es de aplicación del art. 1.100 del CC , y que los únicos intereses legales a conceder son los devengados desde la interpelación o reclamación, y no los generados desde que la demandante abonó los gastos cuyo reintegro solicita.

El motivo debe ser desestimado, pues si bien no estamos ante un supuesto de nulidad en que sea de aplicación el art. 1.303 del CC , tal como señala la sentencia de instancia, dado que el banco no ha recibido las cantidades reclamadas y la nulidad no implica su devolución, lo cierto es que estamos ante el reintegro de unas cantidades que hubiera correspondido abonar al banco de no haber mediado la cláusula quinta, anulada por abusiva y por tanto tenida por no puesta, y que por en virtud de tal cláusula fueron abonadas indebidamente por la demandante como prestataria, por lo cual su restitución, que tiene como fundamento último el enriquecimiento injusto que supuso para el banco la cláusula anulada -se liberó del pago de cantidades que le correspondía haber pagado- con el consiguiente empobrecimiento para la parte prestataria -tuvo que abonar cantidades que no le era debido haber pagado- y ello sin que mediase causa que legitimarse el pago -la cláusula que lo impone es nula y se tiene por no puesta-, debe ir acompañada del pago de los intereses legales devengados pro la cantidad pagada indebidamente desde su abono, pues sólo con ello se consigue la restitución integra del perjuicio causado, con plena indemnidad para la prestataria que realizó el pago indebido, y se restablece a tal prestataria en la situación existente de no haber mediado la cláusula declarada nula por abusiva, que es la finalidad última de la anulación que debe producir el efecto que el consumidor a quien se ha impuesto no deba soportar ninguna consecuencia jurídica de tal imposición y por ello deba ser repuesto a la situación en que se encontraría de no haber mediado la cláusula, siendo obvio que si en su momento pago unas cantidades de forma indebida por razón de dicha cláusula no solo tiene derecho a su restitución, sino también a que se le abone el interés legal devengado desde que realizó el pago indebido, pues sólo con ello se consigue la restitución integra, cosa que no sucedería si sólo se abonase al actor la cantidad pagada sin los intereses legales devengados desde su abono, pues evidentemente quedó privado de tal cantidad y de la rentabilidad que le hubiera proporcionado de estar en su poder, y además con ello se compensa la depreciación del poder adquisitivo de la moneda.

También alega el banco apelante como motivo del recurso que no procede la imposición de costa por existir dudas jurídicas al respecto, dado la existencia de sentencias de otras Audiencias que en estos casos de subrogación siguen un criterio diferente. Aquí hemos de señalar que las dudas pueden existir cuando nos encontramos ante un supuesto de mera subrogación en que la parte compradora se limita a subrogarse en el préstamo hipotecario concedido en su día al vendedor que grava la vivienda vendida, y el banco prestamista se limita a autorizar la subrogación, adoptando una postura pasiva, pero en el presente caso no estamos ante una mera subrogación sino también ante una novación objetiva con modificación de las condiciones del préstamo hipotecario, de tal forma que el banco demandado tuvo un papel activo en la escritura que nos ocupa, siendo por ello evidente su interés en el otorgamiento de la escritura y su posterior inscripción. En definitiva, cuando la subrogación está acompañada de una novación objetiva o modificación de las condiciones del préstamo hipotecario, existe una postura mayoritaria de considerar que el banco está interesado en la escritura y por ello se puede repercutir al mismo los gastos que le hubiera correspondido haber pagado, al igual que en los casos de constitución de un préstamo hipotecario.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al banco apelante de las costas generadas por tal recurso en la presente alzada ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del 'Banco de Santander, SA' contra la Sentencia nº 43/2018, de 18 de enero dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 807/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos promovido contra tal entidad por la representación de doña Angelica y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, e imponer las costas procesales generadas en esta alzada por tal recurso a la parte apelante. - La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.