Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 42/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00251/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
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Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01 N.I.G. 13071 41 1 2016 0001817
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000710 /2016
Recurrente: Patricio
Procurador: M EULALIA COLMENERO TOSINA
Abogado: MARIA DEL MAR YEBENES HERAS
Recurrido: Dolores
Procurador: GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT
Abogado: CARLOS MIGUEL RUEDA LOBO
JUZGA DO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº3 DIRECCION000
JUICIO Nº 710/2016
SENTENCIA Nº 251
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dª Mª JESUS ALARCON BARCOS
DON LUIS CASERO LINARES
DOÑA PILAR ASTRAY CHACÓN
En la ciudad de Ciudad Real a quince de octubre de dos mil dieciocho.
Vist os, en grado de apelación, por la Sección primera de esta Audiencia Provincial, constituida por
un solo Magistrado, la Ilma. Sra. Doña Mª JESUS ALARCON BARCOS, el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada en el Juicio Divorcio Contencioso nº 710/16 seguido en el Juzgado de referencia.
Interpone el recurso la Procuradora Dª Mª EULALIA COLMENERO TOSINA, en nombre y representación de
Patricio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de julio de 2017, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' SE ACUERDA la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por Doña Dolores y Don Patricio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, como es la disolución de la sociedad de gananciales, y en especial, los siguientes:
PRIMERO.- El establecimiento de la patria potestad compartida entre ambos progenitores, con respecto al hijo menor del matrimonio Jose Carlos .



SEGUNDO.- La guarda y custodia del menor, Jose Carlos se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, con reparto del tiempo atendiendo a principios de flexibilidad y de mutuo entendimiento entre ambos, a falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será quincenal desde el viernes a la salida del Colegio hasta el Viernes Correspondiente a la llegada del Colegio.

Dura nte los períodos vacacionales escolares del menor ambos progenitores disfrutarán de su compañía por la mitad eligiendo los períodos, en caso de desacuerdo, la madre en los años pares y el padre en los años impares y se establece que el que progenitor que en cada momento no ostente la guarda del menor podrá comunicarse telefónicamente con él de 21.00 a 22.00 horas de cada día.

El menor pasará tanto el día del padre como el día del cumpleaños de éste en compañía del padre.

De la misma forma, el menor pasará con su madre el día de la madre y el día del cumpleaños de ésta. El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no disfrute de su custodia en ese momento, podrá estar en compañía del menor por la mañana o por la tarde.



TERCERO.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 número NUM000 de DIRECCION000 , al menor y al progenitor en cada quincena ostente su custodia, asumiendo todo los gastos de suministros y demás gastos de la vivienda de manera compartida por ambos progenitores.



CUARTO.- Se establece la obligación de pensión de alimentos, que satisfacer el padre al hijo menor, de 500 euros, cantidad que se abonará por el padre en meses anticipados dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta bancaria designada al efecto y será anualmente actualizada según las variaciones que experimente la retribución salarial del obligado al pago o en su defecto, al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por ambos progenitores a la mitad.



QUINTO.- La pensión compensatoria que se establece a favor de Dolores es de 200 euros, con duración será de 15 meses.



SEXTO.- El uso del vehículo Seat Altea y de la motocicleta scooter se atribuye a Patricio .

No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de octubre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA Mª JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia, instando la nulidad de actuaciones al considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, dado que no se han practicado aquellas pruebas que propuestas en tiempo y admitidas estimando que ello le ha causado indefensión. Combate igualmente en esta alzada la cuantificación de la pensión de alimentos a favor del hijo, considerándola excesiva y no acorde a su capacidad económica, así como incongruencia omisiva, habida cuenta de que no se ha determinado quien ha de asumir los gastos de la sociedad de gananciales derivados de la suscripción de los diferentes prestamos, para concluir que no procede el pago de una pensión compensatoria porque ningún desequilibrio le ha supuesto el divorcio.



SEGUNDO.- En la formulación del recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada, la nulidad de las actuaciones practicadas en la primera instancia por no haber practicado las pruebas que propuestas y admitidas, se dictó sentencia sin librar los oficios y con ello cumplimentarlos y posterior traslado a las partes a fin de elaborar conclusiones, estimando que ello le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Sobre la posibilidad de decretar la nulidad de actuaciones cuando una prueba ha sido denegada en primera instancia, supuesto que resulta equiparable a los supuestos, como el presente, en que la prueba no se hubiera practicado en la instancia por cualquier causa que no sea imputable al que las hubiera solicitado, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias, como la de 12 de marzo de 2014 , señalando que 'la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil, de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El artículo 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiere propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones , con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.' Lo dicho es igualmente aplicable al supuesto en que la prueba propuesta en primera instancia no hubiera podido practicarse por causa ajena al que la haya propuesto. El artículo 460.2.2º, señala que en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. Por tanto, en caso de que una prueba se hubiera solicitado y no se hubiera practicado, siempre que pueda tener influencia decisiva en la resolución del pleito, puede solicitarse su práctica en el recurso de apelación, no siendo la solución a tal situación la declaración de la nulidad de actuaciones, pese al carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia.

El apelante en su recurso de apelación no instó la práctica de tal medio probatorio en la alzada procedimental, sino que dedujo pretensión de declaración de nulidad de lo actuado para su práctica en la primera instancia, lo que se rechaza.

A mayor abundamiento resulta obvio que la parte si que tuvo oportunidad de hacer conclusiones, como de hecho hizo en el acto del juicio, instando una reducción esencial de la pensión de alimentos sobre la base de los numerosos gastos que había asumido el recurrente.

Por otro lado y sin perjuicio de la posibilidad de instar su practica en esta alzada, las pruebas que se solicitaron tampoco resulta esenciales para la resolución de la cuestión aquí planteada, puesto que de un lado el hecho de que la misma sea titular de una cuenta en Bankia en sí misma no tiene mayor influencia, y que actualmente no es demandante de empleo en la bolsa del SESCAM es un hecho notorio, puesto que la demandante en el acto del juicio así lo expuso, de modo que estaba claro que por circunstancias que explico cuando fue interrogada no estaba incluida, y que estaba pendiente de un proceso de selección para acceder a un Laboratorio.

Por ello entendemos que con el material probatorio practicado en la instancia por el momento es suficiente para resolver las cuestionas planteadas en la alzada sin que estimemos necesaria por no haber solicitado la practica de la prueba en la segunda instancia, la nulidad de actuaciones.



TERCERO .- El segundo motivo impugnatorio lo centra el recurrente sobre la petición de la nulidad de la sentencia denunciando que ha incurrido en una incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre las peticiones planteadas por el Sr. Patricio referidas a las cargas que pesa sobre el matrimonio relativas a los diferentes prestamos suscritos y a quien correspondería su pago.

La sentencia de instancia nada refiere al particular y ciertamente se constatan que se suscribieron varios prestamos, uno que grava la vivienda y otros de menor cuantía pero cuyo pago lo es a cuotas mensuales.

Pero ello no supone sin más decretar la nulidad de la sentencia de instancia, de modo que impugnado dicho pronunciamiento corresponde resolver en esta alzada tal cuestión.

Sobre la ganancialidad de los prestamos es una cuestión que puede deducirse en el procedimiento de divorcio como carga del matrimonio, ahora bien dados los términos en los se han planteado, su carácter ganancial o no se ha de dilucidar en el posterior procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, de forma que en esta fase procesal lo único que puede debatirse es quién debe afrontar el pago de las cantidades correspondientes, partiendo de que cada uno de ellos ha de asumir las obligaciones contraídas frente a la entidad correspondiente.

El hecho de que un préstamo pueda finalmente ser reconocido como pasivo ganancial, en función de las reglas establecidas en el Código Civil cuando se lleve a cabo la liquidación, no determina que frente a la entidad financiera la obligación se haga extensible a ambos, sino que se trata, en principio, de una obligación personal, sin perjuicio de la responsabilidad de los bienes gananciales para el pago de esa deuda en los términos previstos en nuestro propio Código.

Desde ese punto de vista, debe señalarse que las cuotas de los préstamos habrán de ser abonadas por cada uno de ellos, en función de las obligaciones personales asumidas, y el préstamo hipotecario, habrá de ser abonado por mitad. Todo ello sin perjuicio de las reclamaciones que puedan efectuarse en su momento cuando se lleve a cabo la liquidación, pero sin que en esta resolución quepa, ordenar que han de ser abonados por el apelante por el hecho de tratarse de deudas privativas.

La obligación de pago que al apelante corresponde no deriva del carácter privativo de esos préstamos, que será valorado en un momento posterior, sino del carácter personal de la obligación contraída por él, que en ningún caso determina la ganancialidad o no del préstamo solicitado, tal y como ha quedado anteriormente expuesto y no se ha deducido en forma en cuanto a este particular ni debatido para determinar su carácter.



CUARTO.- Desestimadas las pretensiones principales, entraremos a valorar la impugnación referente a la disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos establecida por la Juzgadora de Instancia a favor del hijo común pese a que el régimen de guarda y custodia lo es compartido.

Estima la imposibilidad manifiesta del recurrente para hacer frente al pago de la pensión de alimentos de 500 euros a favor del hijo en tanto que la progenitora materna, no ha asumido ningún pago derivado de los prestamos suscritos ya lo sea el hipotecario como el referente al resto de los prestamos personales, limitándose a abonar exclusivamente el pago de la mitad de los gastos de luz, agua y gas del consumo de la que era la vivienda familiar y que fue adjudicada al hijo.

El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 Junio; 658/2015, de 17 Noviembre y 33/2016, de 4 Febrero.

Por el momento la progenitora materna no ha accedido al mercado laboral, de modo que sus ingresos actuales son nulos, eso sí al parecer según ella manifestó se encuentra sujeta a un proceso de selección para acceder a un puesto de trabajo lo que le reportaría unos ingresos mensuales y con ello sufragar sus gastos y los de su hijo. En tanto esta situación no se modifique es obvio que el padre ha de contribuir al sostenimiento del hijo común por más que el régimen de guarda y custodia sea compartida, es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir a capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

El recurrente como hemos indicado ha asumido por el momento el pago de los préstamos personales, y que la apelada pese a la obligación de hacer frente al pago de la cuota derivada del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar no la ha satisfecho, lo cierto es que los ingresos mensuales del recurrente con inclusión de las pagas extraordinarias, de beneficios y de vinculación, asciende a 3094 euros, de cuyo importe se ha deducir el importe de las cuotas de los préstamos que actualmente satisface que asciende a unos 1800 euros, si bien la apelada ha de asumir el pago de la mitad del cuotas correspondientes a la hipoteca. Lo que implicaría una deducción de esos gastos en 200 €.

En cualesquiera caso si nos atenemos que los gastos del menor son los propios de un chico de su edad, que solo se sufragan como gastos los derivados de su participación en el futbol y el trasporte, entendemos que el importe de 500 € mensuales, teniendo en cuenta que lo es para sufragar los gastos de alimentos de sólo 15 días estimamos excesivo, pues de mediar otro régimen de guarda y custodia su cuantía no diferiría en mucho por lo que atendiendo a la capacidad económica del alimentante y las necesidades del alimentista, y aunque por el momento es patente el desequilibrio económico de los progenitores y en aras del intereses del menor se ha de mantener la pensión alimenticia a favor del hijo, extremo por otro lado que el recurrente no discute, pero reduciendo la misma a una cuantía de 400 euros, atendiendo de a los gastos que genera el menor.



QUINTO.- Por último impugna la sentencia de instancia en relación al establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa durante quince meses, considera que no se constata ningún desequilibrio económico en tanto que ésta actualmente no está trabajando porque no ha renovado su curriculum en el SESCAM y lo es por causas imputables a la misma.

La pensión compensatoria se contempla en el artículo 97 CC a cuyo tenor el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El desequilibrio a compensar debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Además, ha de existir al tiempo de la ruptura y resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de aquella puesto que la finalidad legítima de la norma legal es colocar al cónyuge perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

En el caso concreto los litigantes contrajeron matrimonio en el 2001. El apelante percibe unos ingresos netos mensuales de 3094 €, ha asumido por el momento el pago de diferentes cuotas relativas a préstamos, lo que supone un detrimento importante de su sueldo, asume igualmente una pensión alimenticia a favor del hijo que será a partir de esta resolución de 200 € . La apelada carece de ingresos al tiempo de la ruptura, ha trabajado durante siete años según su hoja histórico laboral, y se ha dedicado mayormente al cuidado de la familia. Actualmente convive en el domicilio materno, salvo la quincena que convive con el hijo en el que era el domicilio familiar.

De lo expuesto resulta que la ruptura matrimonial ha supuesto un empeoramiento de la apelada en relación con la posición que tenía en el matrimonio y con la situación del apelante, lo cual, valorados los factores enumerados en el artículo 97 del Código Civil, lleva a mantener la pensión compensatoria acordada por la Juez de Instancia, en cuantía y duración por estimar suficiente para que pueda superar la situación de desequilibrio.



SEXTO.- De acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia de instancia, procede estimar parcialmente la misma sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada. ( artículo 398 en relación con el 394, ambos de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Eulalia Colmenero Tosina en nombre y representación de Don Patricio contra la sentencia dictada en fecha 31 de Julio de 2017 en los autos juicios civiles de divorcio num. 710/2016 dictadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de DIRECCION000 , y en consecuencia debemos revocar y revocamos parcialmente la meritada resolución en el único particular la obligación de pensión de alimentos, que ha de satisfacer el padre al hijo menor, de 200 euros, cantidad que se abonará por el padre en meses anticipados dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta bancaria designada al efecto y será anualmente actualizada según las variaciones que experimente la retribución salarial del obligado al pago o en su defecto, al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por ambos progenitores a la mitad.

Las cuotas de los prestamos contraídos durante el matrimonio serán a cargo de aquel que los hubiese suscrito o por ambos en su caso si los suscribieron los dos, sin perjuicio de su posterior liquidación de la sociedad de gananciales y sin prejuzgar su carácter privativo o ganancial.

Se ratifican los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, y sin especial declaración en cuanto las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Firme la resolución devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.