Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 510/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0248746
Recurso de Apelación 510/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1589/2015
APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADORA Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D. Íñigo y Dña. Flor
PROCURADOR D. ROBERTO SASTRE MOYANO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1589/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid a instancia de BANKINTER SA como parte
apelante/apelada, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra
D. Íñigo y Dña. Flor como partes apeladas/apelantes, representados por el Procurador D. ROBERTO
SASTRE MOYANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 28/02/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/02/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sastre Moyano en nombre y representación de Dña. Flor y D. Íñigo , herederos de D. Jesús Manuel , contram Bankinter SA y en su mérito declaro la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes por importe de 49.915,62 euros de fecha 9 de septiembre de 2007 y condeno a Bankinter SA a la devolución de la cantidad de 49.915,62 euros, 32.478,90 euros a Dña. Flor y 17.436,71 a D. Íñigo , más intereses legales desde las fechas de la inversión y debiendo la parte actora devolver los títulos y los rendimientos brutos abonados por Bankinter SA más los intereses legales desde la fecha de su percepción . Con expresa condena en costas a Bankinter SA.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKINTER S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' CE ', Constitución Española; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' Directiva MiFID I ', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; ' Directiva MiFID II ', Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros; ' LCyU ', Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LMV 1988 ', Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; ' LMV 2015 ', Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; ' RD ESIs ', Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial; ' STJUE ', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- El 9/9/2007, el Sr. Jesús Manuel , causante de los demandantes D.ª Flor y D. Íñigo , suscribieron participaciones preferentes de la entidad Bon Kaupthing Bank (en lo sucesivo, ' Participaciones Preferentes ') por intermediación de Bankinter , S.A. ('Bankinter') y por un nominal de 50 000 €. Sustentan sus pretensiones en (a) la acción de indemnización por incumplimiento de las obligaciones de comercialización con suplico de restitución de la suma invertida menos los intereses abonados (49 915,62 €); y, subsidiariamente, la (b) la acción de resolución con las mismas consecuencias económicas; (c) más intereses legales desde la demanda; así como (d) las costas .

2. B) Sentencia recurrida .

- En primera instancia, se estimó la demanda con fundamento en un vicio de consentimiento.

3. C) Apelación de Bankinter . - Bankia interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos : (1º) incongruencia de la Sentencia recurrida por estimar una acción no ejercitada. (2º) Infracción de la jurisprudencia sobre la determinación del día inicial de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. (3º) Improcedencia de la acciones de indemnización y de resolución contractual por no mediar asesoramiento, por inexistencia de nexo causal entre el incumplimiento alegado (que se niega) y el daño (la causa sería la intervención del banco emitente por las autoridades islandesas), por la inversión del causante de los demandantes en productos complejos con un perfil de riesgo y especulativo, porque solo sería indemnizable el incumplimiento contractual y no el precontractual, que tampoco puede sustentar la acción de resolución.

4. D) Oposición a la apelación e impugnación subsidiria . - Los preferentistas nada objetan en cuanto a la acción de anulabilidad atendido que ejercitaron realmente otras acciones. Subsidiariamente, impugnan el recurso para que se estime la acción de indemnización o, subsidiariamente, la de resolución; aplicando el principio de equivalencia de resultados que debe llevar a la desestimación del recurso.

II INCONGRUENCIA POR DESVIACIÓN 5. «La incongruencia extra petitum , que es la modalidad que ahora interesa, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi )» ( STC 194/2005 y juris. cit.). La congruencia «consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita [al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia [el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos» ( STS 1ª 429/2013, 11.6 y juris. cit.).

6. La estimación por la Sentencia recurrida de una acción no ejercitada impone estimar en esta alzada el motivo de apelación por incongruencia.

7. A su vez, la estimación del primer motivo hace decaer el segundo, subordinado a que no prosperara el primero. Además, procede entrar a analizar las acciones realmente ejercitadas, por su orden de prelación.

8. Es verdad que, «fundándose en el carácter pragmático de la discusión lógica mantenida en el proceso judicial» ( STS 1ª 140/2009, 27.2 ), «la doctrina de la equivalencia de resultados (también denominada del fallo justificado o resultado útil) que implica la desestimación del recurso (o del motivo en su caso) cuando aun siendo procedentes algunos de los planteamientos efectuados por la parte recurrente, sin embargo los mismos resultan estériles o insuficientes para la estimación del recurso» ( SSTS 1ª 127/2009, 5.3 ; 301/2003, 27.3 «mismo fallo por razones distintas»; también 720/2013, 26.11; 767/2013, 18.12; 194/2015, 30.3; 256/2015, 20.5 y juris. cit.); «tiene lugar cuando la decisión recurrida debe mantenerse por otros fundamentos, o cuando, como ocurre en el caso, se da un supuesto de doble fundamentación de modo que solo una es combatida con éxito» ( STS 1ª 922/2000, 16.10 ). «Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos [...] el recurso se da contra el fallo y no contra los razonamientos de la sentencia, lo que impide su estimación, pues la apreciación del defecto procesal denunciado -si bien hace innecesario el examen de las restantes infracciones-, sin embargo carece de utilidad en orden a modificar el pronunciamiento de la Audiencia, por existir razones de fondo que conducirían a una nueva sentencia que, como la recurrida, sería también estimatoria de la pretensión» ( STS 1ª 429/2013, 11.6 y juris. cit.).

9. Ahora bien, en este supuesto, el fallo de la Sentencia recurrida no puede ser mantenido porque, con independencia de la acción que nominalmente pueda ser estimada, la liquidación del contrato anulado difiere de las consecuencias económicas de que prospere la acción indemnizatoria. Además, la doctrina de la equivalencia de resultados o la exigencia de 'causalidad del vicio' no excluye la condena en costas cuando es necesario asumir la instancia efectuando una nueva valoración probatoria ( STS 1ª 327/2008, 13.5 ); e incluso alguna resolución la descarta «cuando se mantiene la condena, no por argumentación distinta, sino por pretensión diferente» ( STS 1ª 660/2008, 11.7 ).

10. En cuanto a la impugnación de la Sentencia recurrida cabe siempre que en algo resulte desfavorable a los demandantes ( art. 461.1 fin LEC a contrario ). Ciertamente, no es necesario apelar o impugnar la sentencia para el conocimiento de pretensiones o excepciones no enjuiciadas ( STS 1ª 102/2015, 10.3 ; cf. SSTS 1ª 331/2016, 19.5 ; 127/2017, 24.2 y juris. cit. en que fueron desestimadas) pero el caso es distinto cuando la pretensión principal no ha sido estimada (sino otra), lo que exige apelación o impugnación ( SSTS 1ª 977/2011, 12.1.2012 y 558/2017, 16.10 ). En efecto, además de que la Sentencia recurrida no estimó la acción principal, existe un 'gravamen eventual' que legitima la impugnación para el caso de que el recurso de apelación sea estimado ( STS 1ª 331/2016, 19.5 ) e incluso apreciamos un gravamen cierto porque la condena a devolver los valores es improcedente en el caso de estimación de la acción indemnizatoria.

III PRETENSIÓN DE RESOLUCIÓN 11. Aunque la parte demandante lo plantea como pretensión subsidiaria, la resolución tendría consecuencias restitutorias muy parecidas a las de una acción de anulación por vicio del consentimiento lo que, en su caso, permitiría mantener la parte dispositiva de la Sentencia recurrida.

12. No obstante, es una cuestión disputada si la infracción invocada de los deberes precontractuales de información pues ser remediada por la resolución del contrato.

13. A nuestro juicio, la omisión de deberes precontractuales de información puede llevar a la resolución si ello afecta al contenido de las prestaciones , señaladamente integrando el contrato (p. ej. arts. 61 y 65 LCyU) y este contenido integrado puede ser incumplido, habilitando la resolución si se dan sus presupuestos (arg. art. DCFR II 3:109[2]). La información que se suministra en los tratos preliminares del iter contractus que luego se perfecciona, en determinadas circunstancias, genera expectativas legítimas del acreedor y se considerará un compromiso contractual. «La moderna dogmática contractual exige la incorporación de las declaraciones efectuadas durante los tratos preliminares como promesas contractuales, lo que ya se establece de modo expreso para la protección de los consumidores en la legislación protectora (ahora [LCyU]). Las representaciones efectuadas durante la fase de tratos preliminares pueden configurar el comportamiento que se espera del deudor y servir de pauta para determinar la existencia de un incumplimiento» ( STS 1ª 263/2009, 24.4 ).

14. Con todo, la parte demandante no argumenta en esta línea y da por supuesta la resolubilidad por el solo hecho de haberse transgredido los deberes precontractuales de información. Frente a ello, la jurisprudencia sectorial es firme en que «aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual» ( STS 1ª Pleno 491/2017, 13.9 cit. 172/2018, 23.3 ; también 479/2016, 13.7 y 670/2017, 14.12 seq . 654/2015, 19.11 ).

IV PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN 15. A) Consecuencias civiles de la infracción de la normativa MiFID .- El incumplimiento de la normativa MiFID sí debe tener consecuenciasciviles conforme al Derecho nacional . «Los Estados miembros velarán por que se establezcan mecanismos que permitan garantizar que pueden abonarse compensaciones o adoptarse medidas correctivas de conformidad con el Derecho nacional para las pérdidas financieras o los perjuicios sufridos por infracción de la presente Directiva o del Reglamento (UE) nº 600/2014» (arg. art. 69 párr. últ. Dir. MiFID II).

16. «Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad» (STJUE 30.5.2013 Genil 48 y Comercial Hostelera de Grandes Vinos ).

17. B) Infracción de la normativa sectorial .- En el caso concreto, debió realizarse el test de idoneidad toda vez que la Sala considera que en la suscripción del producto por la parte demandante medió asesoramiento en el sentido de recomendación personalizada al cliente (v. arts. 4.4 Dir. MiFID I y 52 Dir.

2006/73/CE ). «Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición» ( SSTS 1ª 245/2017, 20.4 y 329/2017, 24.5 y juris. cit.). No es razonable pensar ( art. 386 LEC ) que el causante de la parte demandante, sin formación financiera específica, hubiera ideado espontáneamente suscribir las Participaciones Preferentes de un banco islandés, ello sin la recomendación personalizada de los empleados de la entidad emisora. «Es más, resulta contradictorio que en el texto se afirme al mismo tiempo que no se ha prestado asesoramiento y que el producto se considera conveniente para el cliente» ( STS 1ª cit. 245/2017 ; v. et. sobre asesoramiento y preferentes, la STS 1ª 677/2016, 16.11 ).

18. El test de idoneidad si se admite que hay asesoramiento ( arts. 79 bis.6 LMV 1988 y 72 RD ESIs , transponiendo el art. 19.4 Dir. MiFID I y 35 Dir. 2006/1973) y el menos exigente test de conveniencia sin asesoramiento ( arts. 79 bis.7 LMV 1988 y 73 RD ESIs , transponiendo el art. 19.5 Dir. MiFID I y 36 Dir. 2006/1973) es de obligada observancia en fase de formación del contrato desde la entrada en vigor de la Ley 47/2007 el 21/12/2007 ; pero también con efectos interpretativos antes de la transposición -marco pre-MiFID- (v. SSTS 1ª Pleno 244/2013, 18.4 ; 460/2014, 10.9 y 491/2015, 15.9 ), luego para los contratos ahora enjuiciados.

19. Conforme a la conexión señalada entre declaración negocial y causa concreta, en el ámbito de los riesgos de inversión , «la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores». La jurisprudencia distingue entre «circunstancias fundamentales del riesgo» y «móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio» ( not . SSTS 1ª Pleno cit. 460/2014 , 769/2014, 12.1.2015 , 491/2015 y 23/2016, 3.2 ). El error sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero es un error esencial, también para participaciones preferentes (aunque varias resoluciones aprecian información suficiente, v. SSTS 458/2014, 8.9 ; 504/2015, 30.9 y cit. 245/2017 ; cfr. anulando, entre otras, la 718/2016, 1.12 sobre aportaciones financieras subordinadas y 218/2017, 4.4 ).

20. Concretamente, sobre la información de los riesgos del instrumento financiero , el artículo 79 bis.3 III LMV 1988 disponía que «la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias». Adicionalmente, el artículo 64.2 del Real Decreto ESIs dispone: «En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión». «La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, en concreto que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado» ( STS 1ª 625/2016, 24.10 ; sim . cit. 718/2016 ; también del concreto riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor», STS 1ª 677/2016, 16.11 para participaciones preferentes del banco islandés Kaupthing y su comercialización por Bankinter).

21. Efectivamente, en el caso enjuiciado, no consta que se informara de riesgo alguno ni que se entregara ningún documento de información precontractual .

22. Además, «la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa , no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( SSTS 1ª Pleno cit. 769/2014 y 89/2018, 19.2 cit. 244/2013, 18.4 ; también cit. 677/2016 ).

23. En relación con las participaciones preferentes del banco islandés Kaupthing y su comercialización por Bankinter , el Tribunal Supremo ha apreciado asesoramiento . «En nuestro caso Bankinter llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción de las participaciones preferentes fue ofrecida al demandante por el banco, por medio de una de sus empleadas. En el ofrecimiento se incluía incluso una recomendación sobre la cantidad que se aconsejaba invertir en ese producto. [...] Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición» ( STS 1ª 677/2016, 16.11 ).

24. Sobre el incumplimiento del deber de información , «en este caso, no consta que se informara a los clientes sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos contratados ([...] valores del banco islandés Kaupthing), sobre todo en caso de insolvencia de las entidades emisoras. Ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV (el primero para las compras pre-MiFID y el segundo para la realizada tras la transposición de dicha normativa) y en los Reales Decretos 629/1993, de 3 de mayo , y 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. [//] En efecto, no se entregó a los demandantes ningún folleto informativo ni ningún otro tipo de documentación previa a la suscripción de las órdenes de compra en la que se les advirtiera de los riesgos propios de las inversiones que realizaban, ni de características esenciales de los productos contratados, como que no tenían fecha de vencimiento o con un vencimiento muy largo, sin liquidez y no garantizados» ( STS 1ª 71/2018, 13.2 ). «En efecto, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993 , cuando en la misma [...] ni figura si el mismo era perpetuo o estaba sujeto a un plazo de duración, puesto que la casilla «plazo de validez» está en blanco. Tampoco se indica si los títulos eran transmisibles, rescatables o canjeables, ni en qué condiciones. Omisiones que no quedan cubiertas porque [...] el interés era del 6,75% [...], puesto que se omite toda la información relevante relativa a las características y funcionamiento del producto y, sobre todo, sus riesgos. [/] La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento» ( STS 1ª 67/2017, 2.2 ).

25. También sobre la falta de idoneidad , «en el presente caso, Bankinter no recabó, con carácter previo al ofrecimiento y a la suscripción de las participaciones preferentes, información sobre los conocimientos y experiencia inversora del cliente, ni realizó un estudio previo de sus condiciones económicas y financieras para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor. [...] la suscripción por el demandante de otro producto complejo, como es el bono estructurado que suscribió simultáneamente a las participaciones preferentes (el otro producto, un depósito a plazo fijo, es claramente un producto de inversión conservador), no solo no debilita la tesis del recurrente sino que la refuerza, puesto que Bankinter, sin recabar información sobre el perfil inversor de un cliente que deseaba realizar inversiones de carácter conservador, le ofertó productos complejos y de riesgo, infringiendo con ello los deberes que el código de conducta establecido en la normativa del mercado de valores le impone» ( STS 1ª cit. 677/2016 ).

26. Y sobre las inversiones previas , «la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente» ( STS 1ª cit. 677/2016 ).

27. C) Incumplimiento del deber de informar al margen de la infracción de la normativa MiFID .- Igualmente, apreciamos un déficit de información sobre los riesgos de la inversión, lo que permite una fundamentación alternativa o doble (v. STS 1ª 922/2000, 16.10 ) que refuerza la conclusión de incumplimiento del deber de información.

28. (á) Las participaciones preferentes son valores negociables (art. 2.1 h] LMV 2015), instrumentos híbridos de capital (art. 37.2 del derogado RD-l 24/2012) cuya comercialización está hoy sujeta a requisitos especiales (disp. ad. 13ª RD-l 24/2012 y 4ª LMV 2015). «Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

[¶] El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. [¶] De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda» ( STS 1ª Pleno 458/2014, 8.9 ; también 102/2016, 25.2 y 625/2016, 24.10 ). Se trata de productos complejos porque incorporan un derivado implícito (arts. 79 bis.8 a] I y III ii] LMV 1988 [217.1 c) y 217.3 b) LMV 2015]) que es el derecho de amortización anticipada por el emisor. La complejidad debe ponerse en relación con que la parte demandante carece de formación financiera específica.

29. (â) La denominación del producto financiero es engañosa . El inversor puede pensar que tiene preferencias o privilegios cuando, en verdad, son valores ultrasubordinados en el orden de prelación de cobros de los acreedores para el caso de liquidación. Además, en las cajas de ahorros y salvo para las que habían emitido cuotas participativas, los llamados preferentistas no tenían preferencia frente a nadie, siendo los últimos en cobrar.

30. (ã) Se comercializaron como valores de renta fija cuando, diversamente ( errorin substantia ), la remuneración era contingente pues estaba condicionada a la obtención de beneficios por el emisor o su grupo y sin carácter acumulativo.

31. (ä) No son productos de alta remuneración en relación con el nivel de riesgo asumido por el inversor ( error in qualitate ). Si a la rentabilidad ofrecida se le resta la prima de riesgo derivada del bajo derecho de prelación de las participaciones preferentes y se deduce la prima a percibir por su iliquidez y por el precio de la opción de compra otorgada al emisor, es dudoso que, en algunas de estas emisiones, la rentabilidad residual supere a la de una imposición a plazo fijo. Se trata de una rentabilidad engañosa que sumerge el elevado riesgo falseando la imagen global del producto para el inversor.

32. (å) Las Participaciones Preferentes son productos a perpetuidad (salvo rescate del emisor). «La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza» ( STS 1ª Pleno cit. 458/2014 ; v. et. sobre la relevancia de informar de la perpetuidad, STS 1ª cit. 625/2016 ). La perpetuidad hace el producto inidóneo para clientes de avanzada edad y que invierten una parte relevante de sus ahorros.

Ciertamente, las Participaciones Preferentes son valores negociables, pero la liquidez de las Participaciones Preferentes en un mercado de renta fija sería presumiblemente muy escasa, ya que para las participaciones preferentes de entidades de escasa solvencia, las operaciones suelen cruzarse con pérdidas significativas sobre la inversión.

33. Lo anterior queda corroborado atendido el perfil del inversor pues el hecho de haber suscrito dos meses antes bonos estructurados solo indica que el causante de la parte demandante fue objeto de una comercialización inadecuada intensa en un breve período. Por otra parte, a priori no es equiparable el riesgo de acciones cotizadas en la bolsa española o en fondos de inversión con la adquisición de un producto complejo emitido por un banco islandés.

34. D) Nexo causal .- «Respecto a la adquisición de los valores como consecuencia » de la información gravemente inexacta, la causación de la decisión sigue la teoría de la condición indispensable ( conditio sine qua non ): el inversor compró a causa de la información falsa diseminada en el mercado ( reliance ); o, en casos de omisión de datos, si de haberlos conocido, no hubiera comprado (causalidad hipotética). Se trata de una manifestación de la responsabilidad por la conclusión de un contrato en la confianza razonable del perjudicado en información incorrecta (arg. DCFR II 7:204).

35. Ahora bien, salvo casos de presunción obvia , probar no solo el conocimiento de la información falsa o el desconocimiento de la omitida, sino también cómo se habría actuado con información verdadera o completa, es una prueba diabólica . [...] 36. En los supuestos que implican, sobre todo, una omisión de datos relevantes , como en todo ilícito de omisión, sólo cabe una causalidad hipotética (no causalidad material), esto es, basta comprobar que los datos eran relevantes en el sentido de que un inversor razonable los habría considerado relevantes en la adopción de la decisión (arg. Affiliated Ute Citizens of Utah v US 406 US 128 [1972]). Normalmente, ningún inversor razonable compra acciones de una sociedad insolvente» ( SAP Madrid 11ª 283/2017, 30.6 ).

37. E) Imputación de responsabilidad .- «El incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. [...] En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión , como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. [//] De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. [...] Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión» ( STS 1ª cit. 677/2016 y obiter Pleno 491/2017, 13.9 ; también 583/2016, 30.9 ; 472/2017, 20.7 y 16/2018, 15.1 ).

38. Finalmente, procede cuantificar la indemnización . «El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los clientes. Cantidad resultante a la que hay que añadir los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interpelación judicial» ( STS 1ª 16/2018, 15.1 ).

V COSTAS 39. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso de apelación y estimación de la impugnación ( art. 398.2 LEC ).

40. Las costas de la primera instancia deben ser mantenidas porque la demanda debió igualmente ser estimada, aunque por otros fundamentos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Bankinter, S.A. y ESTIMAMOS la impugnación formulada por Flor y Íñigo contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid nº 62/2017, de 28 de febrero, procediendo su REVOCACIÓN y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar la demanda condenando a Bankinter, S.A. a abonar a Flor y Íñigo la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS QUINCE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO ( 49 915,62 € ) más intereses al tipo de interés legal desde el 10/11/2015.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de la demanda a Bankinter, S.A., sin costas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0510-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe