Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 71/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0226804
Recurso de Apelación 71/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1449/2015
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
APELADO: SOCIEDAD DE GESTION Y REPRESENTACION GESCO SL
SENTENCIA Nº 251/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente Dª. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a quince de junio de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato (Swap), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada SOCIEDAD DE GESTIÓN Y
REPRESENTACIONES GESCO, S.L. (administrador único D. Artemio ), representada por la Procuradora Dª.
Rosa Martínez Serrano y asistida de la Letrada Dª. Beatriz Gris Martín, y de otra, como demandado-apelante
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez
Guillén y asistido del Letrado D. David Viladecans Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38, de Madrid, en fecha veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por Sociedad de Gestión y Representaciones Gesco SL, representada por la procuradora doña Rosa Martínez Serrano, contra Catalunya Banc SA, antes Caixa Catalunya, y actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén; Dos.- declaro la nulidad de los contratos 'swap con barrera y compensación' de 24.1.2007, y 'collar con barrera activante' de 5.6.2008, suscritos ambos entre demandante y demandada, dejando sin efecto dichos contratos; Tres.- y condeno a Catalunya Banc SA, antes Caixa Catalunya, y actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a reintegrar a la demandante la cantidad de CIENTO QUINCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS CON OCHO CENTIMOS (115.490,08) de principal, y su interés legal desde la fecha de pago, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Cuatro.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dos de febrero de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de junio de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 38 de Madrid se tramitó el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1449/2015, instado por la representación procesal de la sociedad GESTIÓN Y REPRESENTACIÓN GESCO, S.L. (en adelante GESCO) frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en adelante BBVA), en el que la parte actora ejercitaba una acción de nulidad de los contratos SWAP con barrera y compensación suscrito por las partes el 24 de enero del 2007, y el suscrito el día 5 de junio del 2008 denominado 'collar con barrera activante', por vicio del consentimiento por falta de información, y que se condenara a la parte demandada a la restitución del coste de las liquidaciones negativas satisfechas por la actora por importe de 115.490,08 €.

La sentencia fue estimatoria de la demanda, apreciando un defecto de información por parte de la entidad bancaria contratante en aquel momento CATALANYA BANk, que produjo el vicio del consentimiento de la parte actora al contratar los productos SWAP y por ello apreció la anulabilidad de los contratos, desestimando la excepción de caducidad del artículo 1301 del Código Civil .

Frente a dicha resolución la entidad bancaria demandada interpone recurso de apelación, alegando como único motivo la caducidad de la acción, en primer lugar porque el plazo de los cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de caducidad y no de prescripción, y por el error que la resolución contiene en la desestimación de la excepción por considerar que el segundo contrato de SWAP es una novación del primero, por la fijación del dies a quo para contabilizar los cuatro años de caducidad de la acción, que debe ser, según la Jurisprudencia del TS, desde que se tuvo la primera liquidación negativa, siendo esta de fecha 26 de junio del 2009 por lo que la acción caducaba en junio del 2013, siendo que la demanda se interpuso el octubre del 2015, es decir, superado el plazo de caducidad de cuatro años. Aun en el supuesto de que no se partiera de dicho día, la parte actora contrató una hipoteca de máximo para garantizar las liquidaciones negativas hasta un importe de 300.000 € en junio del 2009, momento en que conocía la existencia de liquidaciones negativas y funcionamiento del producto, que también haría que desde entonces hasta la interposición de la demanda la acción estuviera caducada. También por el hecho de que la actora tenía una empresa que le llevaba la contabilidad, y pudo conocer al presentar las cuentas en el 2010 que todas las liquidaciones del producto SWAP contratado en el 2008 habían sido negativas, y por ello ya en junio del 2015 (cuatro años después) la acción ya estaba caducada, siendo que la fecha de interposición de la demanda no fue hasta octubre del 2015.

La parte actora se opuso al recurso, interesando la ratificación de la resolución.



SEGUNDO . El único motivo del recurso es la caducidad de la acción, el motivo denuncia la infracción del art. 1301 CC y la jurisprudencia sobre el inicio del cómputo del plazo de cuatro años. Esta infracción se habría cometido al desestimar la sentencia recurrida la excepción de caducidad de la acción.

La sentencia del TS de 9 de mayo del 2018 , en un supuesto similar al que nos ocupa de contratos de SWAP realizado por una sociedad, en la que tras la cancelación de un contrato de permuta financiera, contrataba otro, dice 'Como hemos recordado recientemente ( Sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

En un caso como el presente, en que se contrataron cuatro swaps sucesivos en el tiempo, debemos partir en primer lugar de la fecha de consumación de cada uno de estos contratos. Para ello, tenemos en cuenta que por la singularidad de estos contratos, la sentencia 89/2018, de 19 de febrero , a «efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swap debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato». En esa sentencia dábamos una justificación de esta apreciación: «En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (...).

»En los contratos de swap (...) no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés».

Partiendo de estas consideraciones, se advierte que, de acuerdo con los hechos acreditados en la instancia, el swap concertado el 31 de marzo de 2005 fue cancelado en enero de 2006, con la consiguiente liquidación. No cabe duda de que el contrato se consumó en enero de 2006, sin que surgiera con posterioridad ninguno de los posibles efectos derivados de lo contratado, contenidos en las preceptivas liquidaciones, cuya ignorancia pudiera justificar la acción de nulidad por error vicio. Dicho de otro modo, desde la consumación del contrato de permuta financiera, que coincide con la última liquidación, el cliente podía conocer la existencia del error vicio que invoca en su demanda para justificar la nulidad.

Como desde enero de 2006, hasta la presentación de la demanda (30 de julio de 2013), Aciloe dejó pasar más de cuatro años, la Audiencia Provincial apreció correctamente la caducidad de la acción.

Lo mismo cabe decir de los contratos de swap de 7 de febrero de 2007 y 16 de mayo de 2008.

El contrato de 7 de febrero de 2007 fue cancelado en mayo de 2008, y la última liquidación data de entonces. De tal forma que en el momento de la consumación del contrato y de la última liquidación, en mayo de 2008, Aciloe podía conocer la existencia del error vicio que invoca en su demanda para justificar la nulidad.

Desde mayo de 2008 hasta que se presentó la demanda (30 de julio de 2013), transcurrieron más de cuatro años, por lo que la caducidad de esta acción de nulidad está también bien apreciada por la Audiencia.

Por su parte, el contrato de 16 de mayo de 2008 fue cancelado el 3 de julio de 2009, y la última liquidación data del 14 de julio de 2009. Desde ese momento de la consumación del contrato y de la última liquidación, el 14 de julio de 2009, Aciloe podía conocer la existencia del error vicio que invoca en su demanda para justificar la nulidad. Como desde entonces, hasta que se presentó la demanda (30 de julio de 2013), habían transcurrido más de cuatro años, la caducidad de esta acción de nulidad también está correctamente apreciada por la Audiencia.' Conforme a ello la Sentencia citada entiende que con la última liquidación del contrato de SWAP, se inicia el cómputo del plazo de los cuatro años de caducidad de la acción pues pudo conocer el error en el consentimiento, pudiendo desde entonces ejercitar la acción de nulidad.

En el caso que nos ocupa, el contrato SWAP contratado el 24 de enero del 2007 se canceló en junio del 2008 al suscribir un nuevo contrato de SWAP según el hecho segundo de la demanda, por lo que al no interponerse la acción de nulidad de dicho contrato hasta octubre del 2015, el plazo de los cuatro de caducidad a computar desde la consumación del contrato que es la fecha de la cancelación del mismo, que no puede ser objeto de interrupción al ser un plazo de caducidad y no de prescripción, habría transcurrido al interponerse la demanda por lo que la acción esta caducada, procediendo en consecuencia a la estimación del recurso en este contrato.



TERCERO . Respecto del contrato 'collar barrera activante' celebrado entre las partes el día 5 de junio del 2008, que tenía una vigencia de nueve años todavía se encuentra en vigor al interponerse la acción de nulidad en el año 2015, por lo que el plazo de caducidad de la acción por vicio del consentimiento no estaría caducada a pesar de recibir liquidaciones negativas desde el año 2009, pues al tratarse de un contrato de tracto sucesivo en el que hasta su finalización no se produce la consumación del contrato, según la reciente jurisprudencia del TS citada no se iniciaría el plazo de caducidad.

Por tanto la acción no está caducada, desestimándose así el motivo de apelación, y por ello procede la confirmación de la sentencia al ser el motivo de caducidad de la acción el único motivo de apelación, y toda vez que la cantidad a la que ha sido condenada la apelante obedece a las liquidaciones negativas satisfechas por la actora por este segundo contrato SWAP, que se ha anulado por apreciación del vicio del consentimiento lo cual no ha sido objeto de apelación.



CUARTO . Conforme al artículo 394 y 398 de la LEC , no se hará expresa condena en costas ni de la primera ni de la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de MADRID en fecha 23 de octubre de 2017 , procede revocar la misma en el sentido de declarar la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto del contrato de SWAP con barrera y compensación de 24 de enero del 2007. Manteniendo el resto de la resolución apelada, sin hacer expresa condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.