Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 556/2016 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0129204
Recurso de Apelación 556/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 594/2014
APELANTE: ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO DE MADRID
Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover
Letrado D. Javier Almagro Martínez
APELADO: ASOCIACIÓN DE MADRES Y PADRES DEL COLEGIO PUBLICO DIRECCION000
Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro
Letrado D. Félix Izquierdo Bachiller
SENTENCIA nº 251/2018
En Madrid, a 27 de abril de 2018.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández
y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 556/2016,
que dimana del procedimiento nº 594/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, relativo a acciones
en materia de competencia desleal.
Han sido partes en la segunda instancia, como apelantes, la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DEL
COMERCIO DEL LIBRO DE MADRID, representada por el procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover
y defendida por el letrado D. Javier Almagro Martínez, y como apelada, la ASOCIACIÓN DE MADRES Y
PADRES DE ALUMNOS DEL COLEGIO PÚBLICO DIRECCION000 , representada por el procurador D.
Aníbal Bordallo Huidobro y defendida por el letrado D. Félix Izquierdo Bachiller.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 8 de septiembre de 2014 por la representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO DE MADRID contra la ASOCIACIÓN DE MADRES Y PADRES DE ALUMNOS DEL COLEGIO PÚBLICO DIRECCION000 , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba: '... dicte en su día sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Que se declare la deslealtad del sistema denominado 'compra delegada' de libros, a través del cual ofrece a los alumnos del Colegio Público DIRECCION000 , libros de texto sometidos a precio fijo, con descuentos del 25%.

2º.- Que se prohíba la reiteración futura de dicho sistema de 'compra delegada', o de campañas similares que infrinjan el régimen de precio fijo en la venta de libros.

3º.- Que se acuerde, con cargo a la demandada, la publicación de la sentencia en los periódicos de ámbito nacional EL PAIS y EL MUNDO.

4º. - Que se condene en costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de noviembre de 2015, cuyo fallo es del siguiente tenor: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO DE MADRID (GREMIO LIBREROS DE MADRID) contra la ASOCIACIÓN DE MADRES Y PADRES DE ALUMNOS DEL COLEGIO PÚBLICO DIRECCION000 , y, en consecuencia, absolver a la entidad demandada de peticiones deducidas en su contra.

No se condena en costas a ninguna de las partes. '

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO DE MADRID se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos en la oficina de reparto de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 15 de septiembre de 2016, tras ser turnados a la sección 28ª, se procedió a la formación del rollo de apelación que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de los de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró, respetando el turno preestablecido, con fecha 26 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - La ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO DE MADRID, que es una entidad asociativa que aglutina la defensa de los intereses de los comerciantes de ese ramo de negocio, considera que la conducta de la parte demandada, la ASOCIACIÓN DE MADRES Y PADRES DE ALUMNOS DEL COLEGIO PÚBLICO DIRECCION000 , entraña la realización de una cooperación activa para la realización de un acto de competencia desleal por violación de normas ( artículo 15 de la LCD, en su modalidad del n º 1 o, en su defecto, del nº 2 del referido precepto legal ). El reproche de la demandante se centra en el empleo por la demandada del sistema denominado de compra delegada que estaría conllevando la adquisición a las editoriales EDELVIVIVES y ANAYA de libros con un descuento del 25 % que se ponen luego a disposición de los alumnos del Colegio Público DIRECCION000 . Estos descuentos estarían afectando a los libros del ciclo de Educación Infantil, a los que, conforme a la Ley 10/2007, no deberían serles aplicados en cuantía superior al 5%. Las acciones ejercitadas por la actora han sido la declarativa de la comisión del acto desleal, la de prohibición de reiteración de su conducta y la de publicación en prensa de tal comportamiento.

Ya que la demanda no prosperado en la primera instancia, la entidad demandante insiste en esta segunda instancia en que la asociación demandada debería haber sido considerada como la cooperadora activa de la comisión de un acto de competencia desleal, que es la venta de libros sometidos a un precio fijo con un descuento superior al permitido. Añade a ello que la conducta de la parte demandada entrañaría la comisión de un fraude de ley, ya que estaría tratando de pretextar la apoyatura en una norma legal para conseguir que la venta se efectuase con unos descuentos superiores a los legalmente permitidos. Asevera, además, que la postura jurisprudencial que debería seguirse es la que deriva de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 6 de septiembre de 2013 , que habría permitido superar otros planteamientos precedentes.

En el escrito de recurso se alega, además, que no debería el juzgador haberle censurado a la demandante un intento de alteración sustancial del título de imputación, ya que las acciones de competencia desleal pueden ejercitarse no sólo contra el que efectúe la conducta desleal sino también contra el que hubiese cooperado a su realización. Hemos de decir a este respecto que el recurrente no debería escudarse meramente en la amplia previsión que sobre legitimación pasiva prevé el artículo 34.1 de la LCD para soslayar el reproche del juzgador. Efectivamente, la LCD permite perseguir la autoría directa de la conducta desleal, la mediata e incluso la cooperación necesaria. Ahora bien, el problema estriba en que si en la demanda se describía un escenario de imputación de actuación directa, podría considerarse que implicaba una cierta variación del mismo el tratar de convertirlo luego, durante el desarrollo del proceso, en otro de cooperación necesaria. Hay que tener presente que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399 , 400 y 412 de la LEC ), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Hemos de reconocer, no obstante, que en el presente caso no parece que mediase un claro intento por la parte actora de alterar el sustento fáctico de la demanda, sino que ésta tan sólo pretendió precisar, en el trámite de alegaciones complementarias, la calificación jurídica del comportamiento imputado a la demandada.

Aunque el artículo 426 de la LEC posibilita que se efectúen alegaciones complementarias en la audiencia previa, lo hace sujeto a límites y entre ellos se halla el que no permite que se altere sustancialmente no ya solo la pretensión esgrimida en la demanda sino tampoco la fundamentación que se hubiera dado a la misa; asimismo, también se permite en ese trámite aclarar alegaciones y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, pero sin alterar éstas ni sus fundamentos. En el caso que aquí nos ocupa nos encontramos ante un caso limítrofe, si bien podemos conceder que, tal vez, resultaría un tanto desmedido reprocharle a la demandante un intento de mutación sustancial del objeto del proceso, ni muchos menos entender que pudiera haberse visto comprometido de algún modo el derecho de defensa de la parte demandada. Podemos admitir que lo manifestado por la actora en el acto de la audiencia previa respondía más bien a un intento de precisar el soporte jurídico de la acción ejercitada mediante una calificación meramente complementaria de la aducida en la demanda, que resultaba compatible con ella, sin que ello implicara una variación de carácter sustancial de lo aducido en dicho escrito, lo cual podría tener cabida en los números 1 y 2 del artículo 426 de la LEC . Es por ello que el propio juzgador de la primera instancia, que era consciente de ello, aunque advirtió del posible reparo procesal, prefirió analizar luego el fondo de la cuestión y no contentarse con oponer un mero óbice de forma para ello. Es por esta razón que en esta segunda instancia también haremos lo mismo.

Antes de proceder al análisis de los problemas jurídicos que se suscitan en el recurso, reseñamos que los hechos objeto de enjuiciamiento son los siguientes: 1º) la ASOCIACIÓN DE MADRES Y PADRES DE ALUMNOS (AMPA) DEL COLEGIO PÚBLICO DIRECCION000 es una entidad con personalidad jurídica, sin ánimo de lucro, que fue constituida al amparo de la normativa reguladora del derecho de asociación ( artículos 22 de la Constitución española y LO 1/2002), del derecho a la educación (LO 8/1985) y de la normativa sectorial (Real Decreto 1533/1986), que asiste a los padres, tutores o representantes legales en todo lo concerniente a la educación de sus hijos o pupilos; 2º) la ASOCIACIÓN DE MADRES Y PADRES DE ALUMNOS (AMPA) DEL COLEGIO PÚBLICO DIRECCION000 remitió, para el curso 2014-2015, una circular a los padres de alumnos de ese centro escolar en la que les explicaba que, con el fin de ayudar a las familias, establecía un sistema de compra delegada de libros para los ciclos de Educación Infantil y Primaria (1º y 2º curso), de modo que sus socios se pudieran beneficiar de los descuentos que concedían las editoriales; 3º) la operativa del sistema exigía la entrega al AMPA DIRECCION000 por parte de cada socio interesado de una autorización para efectuar la compra en nombre del interesado en ella y además el previo ingreso en la cuenta de aquélla del importe de los libros; y 4º) en el listado de libros correspondiente al ciclo de Educación Infantil, donde se identificaban los textos de las editoriales EDELVIVES Y ANAYA, se reseñaba que el importe de los mismos iba a beneficiarse de un 25 % de descuento.

Los textos legales de referencia para la resolución de este caso lo son la Ley 3/1991 (en su versión por Ley 29/2009), de competencia desleal (LCD), que tipifica los diversos tipos de ilícito concurrencial y establece las acciones ejercitables para combatirlos, y la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, que contiene la normativa que la parte demandante considera que fue infringida.



SEGUNDO. - No cabe imputar, como pretende la apelante, a la parte demandada la colaboración para la realización de una actuación de competencia desleal que consistiría en la venta de libros con descuentos superiores a los legalmente permitidos. La demandada no tiene encaje en la legitimación pasiva prevista en el artículo 34.1 de la LCD (que alcanza al autor directo, al mediato y al cooperador necesario de la conducta desleal), por la sencilla razón de que no se trata de un sujeto cooperador ni colaborador con un tercero, que es el que realiza la comercialización de los libros y practica sobre ellos los descuentos que considera oportunos y que por superar determinado rango motiva la queja de la actora. Por el contrario, la entidad demandada, que es ajena por completo a la política empresarial del vendedor, actúa del lado del comprador de los libros, merced al encargo que le confieren sus propios asociados, los familiares de los alumnos, a fin de adquirir un lote concreto de un número de ejemplares determinado, para su uso escolar por parte de éstos últimos.

Si el vendedor se desentiende de la ley y aplica descuentos por encima de lo que ésta permite, no se trata de una conducta desleal de la que pueda ser responsabilizado el comprador, ni tampoco el mandatario de éste ( artículo 1709 del C. Civil - posición jurídica que puede equipararse a la de la entidad demandada), que ninguna norma infringe por el mero hecho de adquirir libros sin finalidad comercial alguna, con lo no que está propiciando una determinada actuación empresarial sino limitándose a satisfacer una necesidad de consumo.

Por otro lado, la imputación de actuaciones de violación de normas ( artículo 15 de la LCD ) a la parte demandada estaba fuera de lugar cuando, según la propia normativa que se estaría aduciendo como infringida (la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas), la asociación demandada tendría encaje en el concepto de consumidor final (artículo 2.f ), por tratarse de una persona jurídica que entrega a sus asociados los libros sin que medie entre ellos ni una operación comercial ni cualquier otra a título oneroso; no se trata ni de un librero ni de un operador económico que realice las transacciones a las que se refiere la prohibición del artículo 9 de ese cuerpo legal.

Tampoco puede construirse la imputación del tipo de violación de normas, aparte de lo que ya hemos dicho, a partir de hechos tales como el empleo gratuito por parte de la AMPA de los locales del colegio, cuando esto es así porque hay una normativa que concede tal derecho ( artículo 9 del Real Decreto 1533/1986 , por el que se regulan las asociaciones de padres de alumnos), ni de la falta de tributación por parte de ésta de las mismas cargas fiscales que soportan los libreros, pues es obvio que la demandada no tiene que hacerlo cuando no se trata del sujeto pasivo de esa clase de impuestos porque no realiza la actividad gravada por ellos.

Es más, incluso podría llegar a ponerse en duda que la conducta de la demandada incurriese en el ámbito objetivo al que se aplica la normativa represora de la competencia desleal, a tenor de lo previsto en el artículo 2 de la LCD , que exige que se produzca el despliegue de una actuación en el seno del mercado con un fin concurrencial. Resulta problemático el poder apreciar que esto se produjera cuando de lo que se trata es de una conducta acorde a la finalidad institucional, ajena a la de mercado, que es la propia de un sujeto asociativo sin ánimo de lucro que actúa sin desbordar el ámbito de su marco estatutario, o bien cuando lo que se realiza son conductas puramente pasivas que implican meros actos de consumo de los bienes o servicios que se ofertan en el seno de aquél. Esto es lo que ocurre con el comportamiento de una asociación de padres que, según desvela la documentación incorporada a las actuaciones, se limita a coordinar una actuación en favor de su sustrato social, adquiriendo libros al empresario librero (que es quien efectuará el descuento que, en función de su propia política empresarial, le haya interesado conceder), pero actuando en representación de sus socios, mediante un encargo explícito e individualizado de éstos y empleando para la compra el dinero que ellos le han proporcionado al efecto (pues si no efectúan el previo ingreso en la cuenta de la asociación no se hace el pedido), con la única finalidad de satisfacer la necesidad de las familias que los precisan para los estudios de sus hijos, a las que se les hace la entrega de los libros en cuanto las editoriales los ponen a su disposición.



TERCERO. - Asevera la recurrente que la conducta de la parte demandada constituiría un instrumento para la comisión de un fraude de ley, ya que se estaría tratando de pretextar la apoyatura en una norma legal para conseguir que la venta de libros sometida a un precio fijo se efectuase con unos descuentos superiores a los legalmente permitidos.

La incursión en fraude de ley debería suponer que se buscase el amparo de una norma de cobertura con el propósito de obtener un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente por el ordenamiento jurídico, tratándose, por lo tanto, de dar al acto lo que no sería sino una mera apariencia de legalidad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000 , 28 de enero de 2005 , 12 de enero , 9 de marzo y 31 de octubre de 2006 , 16 y 18 de marzo y 9 de octubre de 2008 ). La reacción contra una maniobra de fraude de ley habrá de ser la aplicación de la norma defraudada ( artículo 6.4 del C.

Civil ), deshaciéndose con ello la apariencia de protección que el acto recibiría de una norma de cobertura para someterlo al imperio de aquella que se trató de eludir.

Pues bien, no tiene sentido la invocación en el presente caso de la técnica jurídica del fraude de ley porque lo que aquí ocurre no es que la parte demandada esté intentando refugiarse en una norma para soslayar los efectos de otra. Al contrario, lo que se le está poniendo de manifiesto es que la demandada no estaría infringiendo las previsiones de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, porque, a tenor del articulado de la misma, ella no merece la consideración de operador económico sobre el que debiera proyectarse el mandato previsto en el artículo 9 de dicho cuerpo legal , sino que se trataría de un sujeto que es ajeno al mismo, puesto que encajaría en la condición de consumidor final, según la previsión contenida en la letra f del artículo 2. No estamos ante un caso en el que el tenor de una norma legal estuviese siendo utilizado para soslayar el mandato de otra, sino que un entendimiento sistemático y armónico de la normativa reguladora del precio del libro permite delimitar hasta donde alcanzan los efectos derivados de la misma y éstos no llegan hasta donde pretende la demandante-apelante. Si el mandato legal tiene un ámbito operativo determinado (el de los libreros y otros operadores económicos -editores, distribuidores, intermediarios comerciales, etc-), y no abarca las actuaciones no comerciales del sujeto que la norma considera como un consumidor final (la persona natural o jurídica que adquiere el libro para su propio uso o lo transmite a otra persona sin que medie operación comercial o cualquier otra operación a título oneroso), no puede existir defraudación de un precepto legal por parte de quien no es el destinatario de la prohibición contenida en él.



CUARTO. - La recurrente invoca como un precedente que considera que le favorece lo fallado en la sentencia nº 526/2013 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 6 de septiembre de 2013 , en la que se estimó como una actuación de competencia desleal la de una sociedad cooperativa que aplicó descuentos, por encima de lo permitido en la Ley 10/2007, a socios que operaban sobre la contraprestación dineraria que incumbía satisfacer a éstos a favor de la cooperativa.

Considera este tribunal que ese precedente no interfiere en nuestras precedentes consideraciones, pues en el caso analizado por el Tribunal Supremo, aunque no mediase una venta, en sentido técnico jurídico, sí operaba una transacción comercial entre la cooperativa y el socio que finalmente adquiría el libro. Era la sociedad cooperativa la que, mediante una operativa de sistema de puntos, aplicaba a los libros que adquirían sus socios unos descuentos de los que éstos se beneficiaban como compensación de una deuda cooperativa.

No es eso lo que ocurre, sin embargo, en el caso que aquí nos ocupa, pues no se produce ninguna transacción intermedia entre la asociación de padres y el socio, ni la aplicación de descuentos, mediante procedimiento alguno, por parte de la asociación, sino que sólo existe una adquisición de libros al empresario librero por parte de la asociación, que actúa en representación de sus socios y que por encargo explícito e individualizado de éstos se limita a efectuar el pedido del número y clase de libros que ellos le requieren y a pagarlos, con el dinero que antes le han proporcionado los propios interesados (si no efectúan el ingreso en la cuenta de la asociación no se hace el pedido), para poder hacerle luego la entrega a ellos, sin exigir ninguna contraprestación por ello, en cuanto los recibe del proveedor.



QUINTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DEL COMERCIO DEL LIBRO DE MADRID contra lo fallado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en el procedimiento número 594/2014.

2º.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.