Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 251/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00251/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40195 41 1 2017 0000266
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000235 /2017
Recurrente: Nicolas , Catalina
Procurador: MARIA ANTONIA DE FRUTOS GARCIA, JESUS LORENZO SALCEDO RICO
Abogado: SONSOLES JORGE SANZ, MARIA ESTHER LAZARO HERNANZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 251 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 251 Año 2018
Divorcio contencioso 235/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E P Ú L V E D A
En la Ciudad de Segovia, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. José Miguel García Moreno, Magistrados, ha visto en grado de apelación los

autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Catalina , contra D. Nicolas , sobre Divorcio
Contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia,
recurso en el que han intervenido como apelante 1ª, la demandante, representada por el Procurador Sr.
Salcedo Rico y defendida por la Letrada Sra. Lázaro Hernanz y como apelante 2º, el demandado, representado
por la Procuradora Sra. De Frutos García y defendido por la Letrado Sra. Jorge Sanz, con intervención del
MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , con fecha doce de marzo de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE como estimo la demanda formulada por DÑA. Catalina representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Lorenzo Salcedo Rico contra D. Nicolas representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Antonia de Frutos DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO FORMADO por los cónyuges DÑA. Catalina y D. Nicolas celebrado en Carbonero el Mayor (Segovia) el día 31 de mayo de 2014 con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, incluida la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y en especial las siguientes medidas complementarias: 1.- La disolución del régimen económico matrimonial, si procediere, cuya liquidación podrá llevarse a través del procedimiento correspondiente.

2.- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor de edad habida en el matrimonio a la madre, manteniéndose la titularidad y ejercicio de la PATRIA POTESTAD conjunta por ambos progenitores, por lo que deberán actuar de consuno en todas aquellas decisiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

3. - En cuanto al régimen de COMUNICACIÓN PATERNO-FILIAL, el padre podrá estar en compañía de su hija: 3.1. Fines de semana alternos desde los viernes a las 18 horas en que el padre recogerá a la menor en el domicilio materno o en su caso al fin de la actividad escolar y la reintegrará en el centro escolar el lunes por la mañana. Los lunes o viernes festivos y los 'puentes' que estén unidos al fin de semana que el padre tenga visita con su hija, la menor permanecerá con el padre los días no lectivos alargándose la estancia con el mismo durante esos días. En el caso de que el viernes en que el padre pueda estar con la hija sea festivo el régimen se iniciará el jueves anterior a las 18 horas debiendo el padre recogerla en el domicilio materno.

3.2. Una tarde intersemanal CON PERNOCTA que en defecto de acuerdo serán las de los miércoles desde las 18 horas en que le padre recogerá a la menor en el domicilio materno reintegrándola en el mismo en el centro escolar el jueves por la mañana.

3.3. La mitad de las vacaciones de NAVIDAD conforme a los siguientes periodos: a) desde las 10:00 horas del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y b) desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio del curso escolar de guardería, correspondiendo a falta de acuerdo la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares, y debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio materno.

La festividad del día de Reyes el progenitor al que no le corresponda la estancia podrá tener en su compañía a la menor el día 5 de enero desde las 19 horas hasta las 21 horas que la recogerá y reintegrará en el domicilio del progenitor que este en ese momento ejerciendo al custodia.

3.4. La mitad de las vacaciones de SEMANA SANTA conforme a los siguientes periodos: a) desde las 10:00 horas del día siguiente inmediato al inicio de las vacaciones hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y b) desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua, correspondiendo a falta de acuerdo la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares , y debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio materno, por el padre. La elección del periodo deberá notificarse al otro de forma fehaciente con, al menos, un mes de antelación.

3.5. Las vacaciones escolares DE VERANO se dividen por quincenas. PRIMER PERIODO: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta las 17 horas del 16 de julio.

SEGUNDO PERIODO: desde las 17 horas del 16 de julio hasta las 17 horas del día 31 de julio. TERCER PERIODO: desde las 17 horas del día 31 de julio hasta las 17 horas del día 15 de agosto.

CUARTO PERIODO: desde las 17 horas del día 15 de agosto hasta las 17 horas del día 31 de agosto. A falta de acuerdo elige el padre en años pares e impares la madre. La menor deberá ser recogida y entregada en el domicilio materno por el padre.

Durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas de fin de semana e intersemanales.

Si no se hubieran pronunciado sobre la elección del periodo cumplido el mes, la menor estará en compañía de la madre el segundo periodo en semana santa, el segundo y tercer periodo en verano y en navidad el segundo periodo correspondiendo al padre los restantes.

3.6. La menor pasará con el padre el Día del Padre y con la madre el Día de la Madre desde las 17:30 horas hasta las 20.30 horas en caso de que tal día al progenitor que corresponda la celebración no estuviera en compañía de la menor.

3.7. La menor pasará con la madre el día del cumpleaños de esta, y con el padre el día del cumpleaños de este. Si las onomásticas fueran en días en que no corresponde a cada uno estar con la menor, la visita tendrán, al menos, una duración de tres horas, siendo esta, a falta de acuerdo, de 17:30 a 20:30, y debiendo ser recogida y entregada, en el domicilio materno .

3.8. El día del cumpleaños de la menor esta podrá estar con el progenitor a quien no le corresponda la estancia durante, al menos, dos horas, siendo estas, a falta de otros acuerdos, de 18:30 a 20:30, si coincide con día lectivo o laborable y desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas si es festivo o fin de semana debiendo ser recogida y entregada, en el domicilio materno.

3.9. Las festividades escolares de la hija, religiosas, deportivas, entregas de diplomas..., podrán ser compartidas por ambos progenitores.

Los padres deberán facilitar la comunicación de la menor con el otro cuando esté disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés de la hija, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que la menor va a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con ella.

El padre en defecto de acuerdo podrá comunicar con la menor todos los días en horario de 19:30 a 20:30.

4.- En cuanto a la contribución a los ALIMENTOS en favor de la hija menor de edad, el padre contribuirá con la cantidad mensual de CUATROCIENTOS EUROS ( 400 euros) Esta cantidad se abonará en doce meses dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el Índice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Al tener encomendada la madre la guarda y custodia de la menor será ella quien administre sus necesidades.

Los gastos extraordinarios de la hija - educativos ( como son las actividades extraescolares, viajes de estudios, campamentos, excursiones, clases de apoyo al estudio.. y no lo son la matrícula, ni los libros o el material escolar, ni la ruta, ni los uniformes, ni los gastos de comedor u otros gastos fijos del centro escolar, aunque no sean periódicos, que forman parte de la pensión de alimentos), médicos (tratamientos de larga duración, intervenciones quirúrgicas...), odontológicos, oftalmológicos o farmacéuticos, (no cubiertos por seguro público o privado)-, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

5.- D. Nicolas deberá abonar DÑA. Catalina en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de CUATROCIENTOS EUROS (400 EUROS) durante 2 años. El pago se hará en doce mensualidades, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Dña. Rosaura sin que sea admisible otra forma de pago, actualizándose con efectos 1 de enero de cada año conforme al IPC anual de forma automática y sin necesidad de requerimiento previo.

6.- D. Nicolas deberá abonar DÑA. Catalina en concepto de compensación por razón de matrimonio la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS ONCE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( 36.511,65 euros).

Se insta a los progenitores a que colaboren mutuamente en la gestión y resolución del conflicto manteniendo una correcta comunicación y acuerdo en el cumplimiento de las medidas acordadas en beneficio e interés de la menor.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto las costas causadas.

Remítase, mediante oficio, testimonio de esta resolución al Encargado del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio para su anotación marginal. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de demandante y demandado, se interpusieron en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art.

458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose cada parte al de contrario y el Ministerio Público se opone a se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver sobre la prueba propuesta por la demandante-apelante, dictándose Auto por la Audiencia a 3/7/2018, que en su pate dispositiva acordaba denegar el recibimiento a prueba en esta instancia instado por la apelante 1ª y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento, deliberación y fallo.



CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por el Sr. Salcedo Rico en la representación procesal ostentada, interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de reposición y admitido a trámite se dio traslado a la otra parte para alegaciones, oponiéndose el demandado-2º apelante al mismo, tras lo cual se fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por ambos ex cónyuges contra la sentencia dictada por la juez de instancia, en que se acordaba el divorcio del matrimonio formado por los litigantes, acordando la guarda y custodia a cargo de la madre, establecido un amplio régimen de vistitas.

Por parte de la esposa se impugna la sentencia dictada alegando en primer lugar indefensión por denegación inmotivada e injustificada de prueba, por no permitirle probar la conducta del padre hacia su hija, ni tampoco la falta de respecto del padre hacia la madre; en segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba por entender que la adopción por ala juez de instancia del régimen propuesto por la perito desganada judicialmente es erróneo en relación con la amplitud del régimen de vistas, dada la falta de comunicación entre los progenitores. En tercer lugar se alega infracción del art. 14 CE, en tanto que discrepa de la compensación concedida ala recurrente, por considerar que su disminución contraviene el art. 1438 CC. Pese a as las alegaciones de indefensión por denegación indebida de prueba y vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo no se solicita por la parte la nulidad de la sentencia dictada.

A su vez el esposo recurre la sentencia alegando en primer lugar infracción del art. 92 CC en relación con la atribución de la guarda y custodia a uno solo de los cónyuges, interesando la custodia compartida.

En segundo lugar se recurre la imposición del a pensión de alimentos por valor de 400 €, manifestando que acrece de ingresos para hacer ese pago y que con esa cuota sus ingreso deberían ser de unos 4.000 € la mes. En tercer lugar se impugna la imposición de pensión compensatoria y su cuantía, de 400 € la mes, así como el pazo fijado, por entender que no existe desequilibrio en la situación económica de ambos. En cuarto lugar se combate la indemnización concedida con arreglo al art. 1438 CC.

Dado que algunas de las alegaciones de los recurrentes versan sobre la misma medida pero en sentido contrario, más que realizar un análisis diferenciado de cada uno de los recurso, perece más adecuado metodológicamente hablando analizar cada una de dichas medidas y lo que s pretende respecto de la mismas.

No obstante, con carácter previo y en cuanto a la alegación de indefensión por inadmisión de pruebas alegada por la parte debe indicarse que la mismas las ha solicitado en esta alzada, y le han sido denegadas por los motivos que constan en los correspondientes recursos, por lo que este primer motivo de recurso de la actora se debe dar por contestado en el sentido de entender que no existe tal indefensión por el hecho de que no se admitan todas y cada una de las pruebas que propone, si por la juzgadora de instancia, y ahora por esta Sala , no se han considerado pertinentes.



SEGUNDO. - La primera medida objeto de recurso es la guarda y custodia, atribuida en la sentencia a la madre y que el demandado entiende debe ser compartida.

La juez de instancia adopta tal decisión a la vista del informe psicológico llevado a cabo por la perito designada judicialmente, que a#si lo propone en interés de la menor. El recurrente se opone a la misma y entiende que el mismo es erróneo, pero no consta que haya propuesto o practicado prueba pericial alguna que contradiga la efectuada por la perito judicial. Es evidente que un informe pericial puede ser erróneo y que el juez a la hora de tomar una decisión no se encuentra vinculado por los informes periciales existentes, que valorara según su prudente arbitrio. Pero también lo mes que cuando un informe pericial llega a unas conclusiones técnicas, parece cuando menos arriesgado que el mismo se combata sin contar con una prueba similar que lo ponga en duda, pues frente a las valoraciones técnicas nos hallaremos ante opiniones legas.

Lo cierto es que la juez de instancia, con base en ese informe da una explicación detallada de los motivos concretos, aparte de la amplia base doctrinal que también expone, por los que estima más adecuado en interés de la menor la custodia por la madre, dejando abierta la puerta a una posible custodia compartida futura si las partes alcanzan una estabilidad personal y familiar superando la situación de conflictividad de la pareja.

Esta es la razón principal por la que la juez se muestra contraria a la custodia compartida, añadida a la misma distancia entre los domicilios de las partes.

Es verdad que esta Audiencia, como expone el apelante, ha manifestado de forma reiterada que entiende que el régimen de custodia más adecuado debe ser en principio el compartido, como forma más natural de que el menor o los menores continúen con una relación normalizada con ambos progenitores, permitiendo con ello su desarrollo armónico e integral. Ahora bien, que esa sea la mejor opción en general no significa que deba acogerse siempre. Como en todos los casos de familia, es preciso atender a las circunstancias del caso concreto para concluir lo que más conviene al interés de la menor.

Y en este caso se comparte la valoración de la juez de instancia, en tanto viene apoyada en una pericial psicosocial que así lo afirma, sin que ninguna otra lo contradiga. Efectivamente la situación de enfrentamiento existente (admitida por la propia parte ahora recurrente aunque sea para achacar la culpa de la misma a la esposa) hace que sea complicado coordinar una custodia compartidas. Complicado, pero no imposible, por lo que si se diesen otros factores positivos podría aún así, adoptarse. Sin embargo esos factores positivos que debieran disminuir los inconvenientes de la incomunicación derivada del conflicto, no constan en este caso.

No consta que exista la menos una mínima relación fluida entre las familias amplias, entre ellas y en relación con el progenitor opuesto, que pudiera hacer fluir la comunicación precisa en esta clase de custodia. Por otra parte, y como consta en el informe psicológico, la idea del padre acerca de la forma en que se desarrolla la custodia tiene en consideración sus intereses y no los ajenos, como es su propuesta de que ambos se trasladen a vivir a Segovia, donde él tiene casa, pero ella no. Por no haber acuerdo ni siquiera lo hay respecto del lugar de escolarización de la menor, que se ha solicitado se decida por la juez.

Y finalmente a todo ello debe añadirse la distancia en los lugares actuales de residencia, DIRECCION002 y DIRECCION001 . Dice el padre que él estaría dispuesto a cambiar su domicilio a Segovia o incluso a DIRECCION001 . Pero como bien expresa la juez a quo no es posible aceptar una custodia compartida sobre la base de un hipotético compromiso del progenitor, sin que conste que el mismo se haya materializado. Lo cierto es que la situación actual no es precisamente un factor positivo en favor de la custodia compartida, sin perjuicio, como expresa la juez a quo, de que la misma pueda adoptarse trascurrido el tiempo, superadas las tensiones, y previa la propuesta de un plan parental que determine cómo se pretende que se desarrolle la custodia compartida en relación con las necesidades sociales, educativas y de bienestar de la menor.



TERCERO. - En segundo lugar se combate asimismo el régimen de visitas, en este caso por la parte actora, la esposa. La juez a quo, acogiendo el informe psicológico determina un régimen amplio de vistas, consistentes en fines de semana alternos de viernes a lunes y una tarde intersemanal con pernocta, aparte de la mitad de vacaciones, como es habitual. La recurrente se queja de que la adopción de ese régimen de visitas es excesivo alegando la despreocupación del padre en el cuidado de la niña.

Debemos reiterar en set punto lo dicho en el anterior fundamento respecto del valor de la prueba pericial y la pretensión de sustituir una valoración técnica por opiniones subjetivas. La perito entiende que un régimen amplio es lo más aconsejable para la menor, a la vista de los estudios realizados. La recurrente se opone sin fundamento técnico que lo avale, por lo que su pretensión no tiene por que ser atendida de forma prevalente a la decidida por la juez.

En todo caso es de destacar que el régimen de visitas fijado por la juez en las medidas provisionales, más limitado que el fijado en sentencia ha sido cumplido por el esposo, sin que conste haya existido riesgo para la menor, por lo que no se entiende la razón por la que el mismo no pueda ser razonablemente ampliado.

Y tiene razón el padre cuando solicita que la vista intersemanal sea con pernocta, pues dada la distancia entre los domicilios, y la ausencia de lugares adecuados de ocio a cubierto en DIRECCION001 , aboca al padre y a su hija a estar en la calle en esas visitas, o en un bar en su defecto, lo que en invierno no puede ser valorado como favorable para el bienestar de la menor.

Por otra parte, este amplio periodo de vistas, permitirá mantener la fluida relación de la menor con su padre e incluso preparar la posibilidad de que en un futuro se pueda acceder a una custodia compartida, una vez superadas las diferencias que en este momento no la hacen recomendable.



CUARTO. - Se combate seguidamente la pensión de alimentos fijada, en este caso por el padre, que también impugna la pensión compensatoria. Aunque sean elementos distingos, deberán en algún caso tratarse en común, puesto que ambas son cargas para el padre y esposo que se suman y que por tanto no pueden computarse de forma separada a la hora de determinar la capacidad económica del padre para su abono.

La juez de instancia fija una pensión de alimentos de 400 € a favor de la menor, y una pensión compensatoria de 400 € por dos años.

Alega el recurrente que su situación económica no es tan boyante como expresa la sentencia, que entiende ha errado al valorar sus ingresos que según pretende se limitan únicamente la salario que percibe de la empresa de construcción en la que figura como asalariado, limitando sus ingresos una vez de deducida la cuota de autónomo a unos 1.085 € al mes.

La juez ha realizado una detallada motivación por la que estima que pese a las alegaciones de la parte su capacidad económica es muy superior atendiendo a los indicios descritos, esencialmente al hecho de que hace frente sin dificultada a los créditos contratados, que es propietario de varios inmuebles y vehículos uno de ellos de alta gama, y que mantiene un activo desenvolvimiento empresarial.

La parte alega que todo ello no son sino suposiciones y que la prueba determina lo contrario.

Nos encontramos en este caso, como en tantos otros ante la evanescencia en la determinación de la capacidad económica de los empresarios autónomos, ya sea en el sector secundario, ya en el primario.

Efectivamente quien trabaja para sí mismo tiene una amplia capacidad para organizar su negocio, de forma que aparentemente su situación formal sea peor que la real. Esta es una tendencia lógica y natural y que ni siquiera tiene por qué ser ilícita ni fiscalmente reprochable. Por ello, a la hora de determinar su real capacidad económica no podemos atender exclusivamente a los datos fiscales. Y así por ejemplo, la pretensión de que su único ingreso es su salario en la empresa de construcción debe ser directamente rechazado, cuando consta que la empresa es suya, que es socio de la misma y administrador solidario, lo que significa que se fija el salario que quiere y el que figura probablemente solo lo sea a efectos fiscales o de contribución al sistema de pensiones.

Por tanto, en todos estos casos se hace preciso acudir no a suposiciones, como acusa la parte, sino a indicios, que son los que la juez valora. Y los por ella valorados indican, y la Sala lo comparte, que su capacidad económica es muy superior a la que se pretende. Desde luego, si fuese la que se está alegando, con las explotaciones agraria y ganadera en completa situación de pérdidas, no se entiende que siga desarrollando su actividad en las mismas con el tiempo y esfuerzo que consumen cuando tiene otro trabajo remunerado. Si realiza ese esfuerzo ha de ser porque obtiene beneficios con las mismas.

Por tanto, y aunque la pretensión de la actora de que sus ingreso son de más de 4.000 € al mes puedan no haberse acreditado, la capacidad económica sí es superior a los 1.000 € que indica, siquiera sea porque cuenta con patrimonio mobiliario e inmobiliario suficiente como para hacer frente a una mantenimiento adecuado de su hija además del pago de sus gastos, siendo evidente que si su situación económica fuese tan precaria como se dice se habría visto obligado a desprenderse de parte de su patrimonio, lo que no consta haya hecho.

Dadas las necesidades y edad de la menor, a#si como la situación laboral de la madre ene este momento, se considera adecuada la pensión fijada por la juez de instancia de 400 € a favor de la hija menor.



QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, se fijan 400 € mensuales por dos años. El recurrente entiende que la cuantía es demasiado elevada y que también lo es el periodo fijado que entiende debe ser reducido a seis meses, dada la duración del matrimonio. Este punto también es apelado por la actora, que por el contrario entinade que debe ascender a tres años.

En cuanto la cuantía de la pensión, se alega por el recurrente que no ha existido desequilibro en razón del matrimonio. La juez entiende que el mismo ha existido pues antes de la convivencia común tenía trabajo, iniciado la convivencia cuando dejó su trabajo, desarrollando desde entonces las tareas domésticas, encontrándose actualmente con un empleo precario. Es indudable a juicio de la Sala que los años de matrimonio han supuesto para la actora una diminución de su evolución en el marcado laboral al haber permanecido ajena ala mismo durante se periodo impidiendo una posible progresión. Ahora bien, también ha de tenerse en cuenta que el tiempo de duración del matrimonio ha sido breve, tres años y cuatro meses, por lo que dicha disfunción no puede ser considerada como grave, ni que por tanto le haya supuesto un desequilibrio relevante.

En este punto compartimos la valoración del demandado, en el sentido que puede resultar excesivo fijar una pensión compensatoria de dos años cuando la duración del matrimonio ha sido de poco más de tres años, cuando la actora está capacitada para acceder al mercado laboral y cuneta con una edad adecuada para esa incorporación plena; sin que conste que hubiese existido obstáculo alguno para que pudiera haber seguido trabajando durante el matrimonio, al menos hasta el nacimiento de la hija común, no constando que el cese en su actividad laboral tuviese su causa en el inicio de su convivencia, sino según se describe en la sentencia de instancia más bien la revés. Por tanto se estima adecuada la reducción de la pensión compensatorias a un año.

En cuanto a su cuantía, dada la reducción temporal se mantiene la de 400 € fijada, que se considera adecuada a las condiciones económicas del obligado a su prestación, toda vez que la suma de ambas pensiones no excederían del 30% de los ingreso que presumiblemente se pueden atribuir al mismo, dados sus indicios de capacidad económica.



SEXTO. - Se recurre finalmente la fijación de la compensación fijada con base en el art. 1438 CC.

La parte actora impugna la decisión de la juez por entender que la misma infringe el art. 14 CE, de igualdad por razón de sexo la proceder a la reducción del compensación durante el tiempo en que no había nacido la hija común, pero no solicita la imposición de una cantidad concreta, ni en el motivo del recurso ni en el suplico en que se limita a solicitar que se revoque la sentencia y se estimen las pretensiones de acuerdo con lo alegado en el cuerpo del recurso. Este solo hecho hace que su pretensión deba ser desestimada, puesto que, si bien sabemos de qué se queja, desconocemos qué pide, y tratándose de una petición compensatoria liquidativa de régimen económico matrimonial, y por tanto con exclusivos efectos particulares, la disposición de la acción civil es plena, sin que pueda el tribunal acordar una cuantía que no haya sido objeto de petición en el recurso.

En todo caso y respecto de la alegación inicial de la parte, esta Sala no alcanza a comprende dónde se encuentra la vulneración de derecho constitucional. Ni se dice, ni la Sala aprecia la discriminación por razón de sexo por el hecho de que la cuantía compensatoria concedida sea más o menos elevada, cuando para su fijación no se ha atendido a criterio discriminatorio alguno, pues diferenciar el periodo en el que el trabajo doméstico que desempeñaba, entre la atención a la casa sin hija y con hija, es un elemento objetivo desprovisto de cualquier connotación sexista, pues objetivamente el trabajo y dedicación necesaria a un hogar con hijos menores es muy superior a cuando no existen.

SÉPETIMO. - Por su parte el demandado impugna esta fijación por discrepar que la misma sea aplicable desde el momento en que se inició la convivencia y no desde que contrajeron matrimonio, por entender que se trata de una regla de la liquidación de la separación de bienes, régimen económico que exige el previo matrimonio. En segundo lugar, alega que la cantidad es desproporcionada en relación con la duración del matrimonio, entendiendo que el recurrente también contribuyó a las tareas domésticas. Por ello solicita no haber lugar a la fijación de la compensación del art. 1438 CC.

Respecto de su primera alegación, es cierto que el art. 1438 CC es una norma prevista específicamente para el régimen de separación de bienes y que prevé la compensación por el trabajo para la casa a la extinción del régimen de separación. Por tanto, como regla específica de regulación del régimen de separación de bienes no sería en principio aplicable a la convivencia sin matrimonio en que no existe régimen matrimonial.

La juez a quo lo extiende, no obstante, por aplicación de la doctrina jurisprudencial citando al respecto la STS 8 de mayo de 2008. Por la parte se combate esta apreciación entendiendo que esa sentencia no es aplicable a este caso, peor confundiéndose de sentencia (quizá por falta de especificación de la juez, pues la que la recurrente cita la 299/2008, no es a la que la juez se refiere).

Se comparte en todo caso la opinión del recurrente. Como hemos dicho la regla del art. 1438 CC está prevista específicamente para un régimen económico matrimonial, por lo que su aplicación fuera del mismo no es posible y no desde luego con carácter general. Por otra parte y en relación con las uniones de hecho, la STS 299/2008 de 8 de mayo de la misma fecha que la citada, recogiendo jurisprudencia anterior ha sostenido la no aplicabilidad analógica de la regulación del régimen económico matrimonial fuera del matrimonio ('Sin embargo, no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen ( Sentencia de 27 mayo 1998 ). La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen').

La sentencia que la juez de instancia alude como doctrina de apoyo a la inclusión del periodo de convivencia, la STS 387/2008 de 8 de mayo, que establece la respecto 'Esta Sala -cfr. Sentencia de 12 de septiembre de 2005 , de Pleno- ha acudido expresamente al mecanismo de la analogía 'iuris' para extraer, por inducción, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestión consistente en cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia 'more uxorio', presupuesta la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto establecido por los miembros de la pareja. De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada 'pérdida de oportunidad', que sería -como explica la sentencia de 12 de septiembre de 2005 - el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de 'empeoramiento' que ha de calificar el desequilibrio.

La misma jurisprudencia ha explicado, además, que el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ('damnun cessans'); y que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro.

Hay, sin duda, otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la compensación económica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al modo marital. Se basan éstos, en unos casos, en el principio general de protección al perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la persona - artículo 10.1 de la Constitución -, que sitúa el centro de atención, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones económicas o se ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicación al trabajo y atención al hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio económico.

En otros casos, la justificación de la compensación económica viene de la mano de la aplicación al cese de la convivencia 'more uxorio' de las reglas previstas en el Código Civil para la fijación de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial -artículos 97 , 98 y 1438 - con base en la similitud relativa entre uno y otro caso -y, desde luego, con base en el concepto amplio de familia que ha elaborado el Tribunal Constitucional ( STC 222/1992 ) que justifica un método de integración que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las consecuencias establecidas para la disolución -o nulidad, según el caso- del vínculo matrimonial sin necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas -sin necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integración basados en la analogía-, y sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto'.

Lo cierto es que esta doctrina se refiere a un supuesto en que se solicitaba una pensión compensatoria, no la aplicación de una compensación derivada del art. 1438 CC. Como vemos, en la sentencia citada se habla por una parte de jurisprudencia positiva o consolidada, la relativa al enriquecimiento injusto en el caso de pensión compensatoria, peor en la referencia l art., 1438 CC se hace como un mero obiter dicta, hablando de otra posible argumentación distinta del enriquecimiento injusto, que es sin embargo la que se aplica en la sentencia.

Por tanto, se considera que la doctrina citada no es aplicable la caso, la obedecer a instituciones de distinta naturaleza. La pensión compensatoria incluida en el art. 97 CC es una consecuencia de la ruptura matrimonial, con plena independencia del régimen económico matrimonial que rija la relación, y derivada únicamente de la situación de convivencia matrimonial. La regla del art. 1438 CC sin embargo, es una norma específica de liquidación o extinción del régimen legal de separación de bienes, por lo que su paliación no se estima compatible con una situación en que dicho régimen no exista.

Por tanto debe estimarse el recurso en este punto y excluir de la compensación los periodos en los que no se había contraído matrimonio.

OCTAVO.- En segundo lugar se impugna la cuantía de la compensación establecida, y en resumen entiende que no procede la fijación de cantidad alguna.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado la doctrina de la Sala Primera respecto de esta compensación, Y asi la STS 252/2017 de 26 de abril dispone: 'En interpretación del art. 1438 del C. Civil esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo, recurso 893/2015: ''El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'. 'Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente: ''Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -'. ' La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación''.

A la vista de la doctrina citada es evidente que en este caso concurren los elementos precisos para que la compensación sea concedida: régimen de separación de bienes, dedicación exclusiva de la esposa al cuidado de la casa, irrelevancia de la cooperación ocasional del otro #cónyuge.

A su vez y en relación con la cuantía de la compensación la STS /2011 de 14 de julio establece: 'A continuación debe examinarse cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación. El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: 'en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar'. Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia'.

Como vemos, este ha sido el criterio utilizado por la juez de instancia, que por tanto no puede ser tildado de erróneo, como tampoco lo es, a juicio de la Sala , la disminución en su cómputo en relación con el periodo en que la pareja no tuvo a su hija, pues lo que es notorio que en una casa en la que no hay hijos no es precisa una dedicación completa alas labores del hogar, por lo que no sería precisa la prestación a tiempo completo de una persona durante eso periodos. La ponderación del 50% se estima por otro lado adecuada.

En cuanto a que el uso del SMI sea excesivo, ya hemos visto como el propio tribunal Supremo no lo considera así, dentro de las diversas opciones a valorar. Hemos visto igualmente cómo la posible ayuda ocasiónela del esposo no supone eliminar ese derecho, y en este caso no se ha acreditado que dicho apoyo fuese más allá de un apoyo puntual, de estar con la hija en un sentido lúdico y no de un cuidado más o menos organizado de la misma como pone de relieve el informe psicológico.

Es verdad como dice la parte que si la esposa hubiese tenido un trabajo externo, seguramente no se habría contratado a una persona a tiempo completo para cuidar de la hija. Pero esa no es la cuestión, pues en esa situación seguramente se hubiera acudido a la ayuda gratuita de los abuelos u otros familiares disponibles, o incluso a una necesaria disminución del demandado en su actividad laboral para compartir el cuidado de su hija. La cuestión es que la actora se dedicó en exclusiva a la atención de la casa y de la hija y que no percibía ninguna otra remuneración, por lo que no generaba ingresos propios para incrementar su patrimonio, dado el régimen de separación de bienes. Por tanto esa ayuda gratuita al matrimonio en detrimento de sus propios intereses patrimoniales y en beneficio de las actividades del otro cónyuge deben ser indemnizadas.

Por lo expuesto la cuantía en que se determina la compensación no se estima que sea injusta y entrando dentro de las posibles soluciones, no hay razón para revocarla, excepto en lo relativo al periodo previo al matrimonio. Por tanto, decaída esta pretensión la cuantía fijada debería disminuirse suprimiendo las cuantías indicadas para el año 2012, el año 2013, y los cinco primeros meses de 2014. Desde junio de 2014 hasta la fecha de nacimiento del menor en enero de 2015 se reduce la cuantía a la mitad, como ya hacía la juez a quo, por lo que la compensación queda en 27.493,37 €.

NOVENO. -no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, dada la especial materia sobre la que versa.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Catalina , y estimando de forma parcial el interpuesto por la representación de D. Nicolas , contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en juicio de divorcio 235/2017; se revoca la misma de forma parcial en el único sentido de limitar en el punto 5 del fallo, el periodo de duración de la pensión compensatoria a un año, y de reducir en el punto 6 del fallo, la compensación fijada a la cantidad de 27.493,37 €; confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente cuyo recurso se desestima, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente cuyo recurso se estima parcialmente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.