Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 90/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00251/2018
Rollo Núm. ............. 90/18.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Toledo.-
Divorcio Contencioso Núm.......... 586/15.-
SENTENCIA NÚM.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a tres de Septiembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 90 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 586/15, sobre Divorcio
contencioso, en el que han actuado, como apelante Baldomero , representado por el Procurador de los
Tribunales Sr. Miguel Ángel de la Rosa Martin y defendido por el Letrado Sr. Juan Gerardo Rodríguez Martin; y
como apelado Dª Carmen , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ángel Vicente Arribas Adalid
y defendido por el Letrado Sr. Jesús Sánchez-Petronila Balmaseda.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha ocho de Noviembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por doña Carmen CONTRA don Baldomero debo decretar y decreto el divorcio entre las partes, disolviéndose el vínculo conyugal, con revocación de consentimientos y poderes otorgados entre los cónyuges, acordándose las siguientes medidas definitivas: 1.Guardia y Custodia de los menores para la madre, con atribución a ésta del uso y disfrute del domicilio conyugal, indicado en la demanda. 2.Patria potestad compartida.

3.El padre pueda ver a sus hijos, un fin de semana al mes, desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde, teniendo los niños que estar en el domicilio conyugal antes de las 20 h del domingo, debiendo sufragar el padre el coste del billete, pues es el padreel que se marcha del domicilio conyugal, y el que decide marcharse a trabajar a Tenerife, por lo que la madre no tiene por qué sufragar ese gasto. En estas visitas el padre podrá elegir el fin de semana que las desarrolla, comunicándolo con quince días de antelación. El padre podrá visitar a los niños el fin de semana que desee, sin perjuicio del fin de semana que le corresponde, comunicándolo con quince días de antelación, pudiendo estar con los menores desde el sábado a las 10 h, hasta el domingo a las 17 horas. Respecto a las vacaciones escolares, serán por mitad entre ambos progenitores, en casos de discrepancia en cuanto a los periodos, elegirá el padre los años pares y la madre los impares. Código Seguro de Verificación NUM000 Puede verificar este documento en https://sedejudicial.justicia.es 4.Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos, a abonar por el padre, de 750 euros, 250 por cada uno, pagaderos los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente con arreglo al IPC, siendo los gastos extraordinarios de los menores al 50% entre ambos progenitores. 5.Los gastos de la hipoteca que grava el domicilio conyugal y demás gastos derivados de la vivienda, serán al 50% entre ambos progenitores, así como el pago del préstamo del coche, salvo que lo esté utilizando exclusivamente el demandado, en cuyo caso deberá asumir el pago por completo. No procede el establecimiento de pensión compensatoria. No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Baldomero , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandado en acción de divorcio, la sentencia que, tras declarar el divorcio, establece las medidas que, a falta de acuerdo entre los exconyuges, afecta a los hijos menores en cuanto al derecho de estancias con el progenitor no custodio, y a la fijación de la pensión alimenticia de los tres hijos comunes, Isidoro , nacido el NUM001 -2006, Milagros , nacida el NUM002 -2009 y a Paula nacida el NUM003 -2011, es decir de 11,8, y 7 años de edad, actualmente.

La sentencia de instancia tras otorgar la guarda y custodia, de inicio no cuestionada, establece como régimen de visitas y estancias del padre con los menores la siguiente: 1 fin de semana al mes, viernes tarde a domingo hasta las 20 h.

1 fin de semana al mes (opcional para el padre) desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 17 horas.

Mitad de las vacaciones escolares.

Y en cuanto a los alimentos la sentencia señala la cantidad de 250 euros al mes por cada menor, pagadera por el padre y actualizables anualmente conforme al IPC.

Ambos pronunciamientos son recurridos por el demandado.

En cuanto al régimen de visitas y estancias, porque no se ha distribuido el gasto del viaje DIRECCION000 (Toledo), DIRECCION001 (Tenerife) conforme al criterio fijado por la Jurisprudencia T.S.

que establece al respecto una distribución equitativa de las cargas, así como porque no se ha accedido a su petición respecto a la concentración de vacaciones conforme a lo solicitado en la contestación a la demanda.

Y en cuanto a la pensión de alimentos, porque no se ha añadido en proporción a --------------------------------------------------, ofreciendo la cantidad de 150 euros al mes por cada menor.

Ambos pronunciamientos son recurridos por el demandado.

En cuanto al régimen de visitas y estancias, porque no se ha distribuido el gasto del viaje DIRECCION000 (Toledo), DIRECCION001 (Tenerife) conforme al criterio fijado por la Jurisprudencia T.S.

que establece al respecto una distribución equitativa de los cargos, así como porque no se ha accedido a su petición respecto a la concentración de las vacaciones conforme a lo solicitado en la contestación a la demanda.

Y en cuanto a la pensión de alimentos, porque no se ha señalado en proporción a necesidades y posibilidades, ofreciendo la cantidad de 150 euros al mes por cada menor.

Atribuye a error en la apreciación de la prueba y a violación de la Jurisprudencia los motivos de apelación.

Visitas y estancias.

S.S.T.S. 19 de Noviembre 2014 y 19 Noviembre 2015 " Por tanto, hemos de declarar que: 1. El art. 90 del C. Civil no atribuye los gastos de recogida y retorno, en exclusiva al progenitor no custodio. Es más no se refiere a ellos.

2. Concurre, como se deduce de la sentencia de la Audiencia EDJ&nb sp;2013/311084, que se han modificado sustancialmente las circunstancias, dada la merma de ingresos del demandante y la edad del menor ( art. 91 del C. Civil ).

Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 EDJ&nb sp;2014/100713: Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución EDL&nb sp;1978/3879 y art. 92 Código Civil EDL&nb sp;1889/1.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil EDL&nb sp;1889/1.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables. " En el presente caso no hay duda de que nos encontramos ante el último párrafo 'situaciones extraordinarias por desplazamientos a larga distancia.

Singularización de medidas.

El Magistrado Juez a quo considera que el padre reside en Tenerife porque quiere, y le impone los gastos de viaje.

El problema es esencialmente económico. De acuerdo a la doctrina expuesta no hay razón para que el apelante sea quien costee exclusivamente dichos gastos.

Propone el apelante que las visitas se concentren en los periodos vacacionales, pero el proponente deja a la madre sin estancia con los hijos durante esos periodos al acaparar las vacaciones escolares el padre, lo cual tampoco es de recibo porque el ocio de los niños debe ser compartido por ambos padres.

Figurando por tanto el problema en lo económico, de lo actuado se desprende con una gran desproporción entre los ingresos mensuales del padre, que según Declaración de impuestos (documento 4), es de tres a uno, esto es, 2.400 euros mensuales el padre y 900 euros mensuales la madre (esto ultimo derivado de su declaración) Según esto, matemáticamente la madre debería pagar un billete de avión de cada tres, pero no es lo mismo el coste de un billete sobre el salario de la madre 900 euros que el coste de dos billetes sobre el salario del padre 2400 euros.

De manera que la aritmética precisa un índice corrector, que debe ser el referido al tanto por ciento de influencia sobre el salario de cada uno.

En el supuesto caso de que un billete de avión ida y vuelta a Canarias cueste 300 euros (podrá obtenerlo más barato si se coge con más tiempo) la incidencia sobre salario de los progenitores es del 25% (dos billetes) en el caso del padre y del 33% en el caso de la madre (1 billete). Esto es, aplicar el coste de un billete de ida y vuelta a Canarias (desde Madrid) al salario materno supone casi el triple en tanto por ciento, que aplicar el precio de un billete de ida y vuelta al salario paterno.

Estas consideraciones cuantitativas, traducidas en 'forma equilibrada y proporcionada' a la capacidad económica de los progenitores equivales a que, de cada billete, la madre abone el 25% y el resto el padre.

Los periodos vacacionales se mantienen conforme a lo establecido en Sentencia, y la contribución a los gastos de viaje, solo afecta a los viajes de periodos vacacionales de los hijos (Navidad, Semana Santa y Verano), no a los viajes intersemanales en favor del padre.

A falta de acuerdo de los padres, consideramos que los hijos tienen suficiente edad para viajar como menores a cargo del personal de la Cia Aérea de que se trate.

Procede acoger parcialmente el motivo del recurso.



SEGUNDO: Pensión alimenticia La Sentencia fija en 250 euros por menor y mes la contribución del padre a los alimentos.

El recurrente atribuye a la sentencia falta de motivación en este punto y error en la apreciación de la prueba, alegando que no se ha tenido en cuenta la situación económica de la madre.

En cuanto a la motivación de la sentencia en este punto, se considera suficiente porque el Juez a quo atiende a necesidades de los alimentistas y posibilidad del alimentante, según su criterio, exponiendo una y otra. En la petición de alimentos también se computa la aportación de la madre que tiene a los tres hijos en su compañía, esto es trabajo, dedicación, desvelos, que, traducidos a dinero, no son menos del 31% del salario de la madre, esto es, unos 279 euros mensuales.

La fijación de la cuantía, es decir, 250 euros mensuales por hijo, se hace en función de necesidades y posibilidades. Es verdad que 750 euros al mes suponen aproximadamente el 30% del salario del padre, pero en este caso no estamos ante una situación de imposibilidad manifiesta o de precariedad tal que debamos acogernos a la teoría del mínimo vital (150-200 euros), por debajo del cual no puede considerarse mínimamente cumplido el mandato del art. 93 en relación al 110 del C.C.

"'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil EDL 1889/1 EDL 1889/1 art.142 EDL 1889/1 art.144 EDL 1889/1 art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos ' En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil EDL&nb sp;1889/1 EDL1889/1, a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

La pensión alimenticia no tiene por qué limitarse a lo perentorio para el sustento y mantenimiento de los mínimos vitales , y las necesidades de los menores Isidoro , Milagros e Paula no son ni mayores ni menores que los de otros jóvenes de su edad, pero hay que tener en cuenta que dado la escasa capacidad económica de la madre, la única forma que tiene ésta de contribuir al sustento y educación de los hijos comunes, es mediante su trabajo doméstico, aliento anímico y compañía, recayendo en el padre casi toda la intendencia económica por ser el único miembro de la familia con ingresos suficientes." Procede la desestimación del motivo.



TERCERO: Que el recurso fue admitido por estar dentro de plazo ya que se formuló dentro de los veinte días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, y ello con independencia de que la petición de aclaración de la parte actora suspendiera el plazo para recurrir, puesto que es aplicable la teoría ad cautelam, que, dado que no se reiteró por el recurrente nueva petición de plazo tras la aclaración, debe estimarse que el recurso planteado cumple con el requisito de la temporalidad.

La alegación (marginal) de la oposición al recurso, acerca del confusionismo del suplico del recurrente al solicitar que se 'estimen la peticiones formuladas por la actora en la demanda', solo es confuso para la parte recurrente porque el lapsus calami es evidente, debiendo entenderse referida la petición a las pretensiones de la demandada en la contestación.



CUARTO: Que desde la estimación parcial del recurso no procede hacer especial imposición de costas de acuerdo al art. 398 LEC Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Baldomero contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de Toledo, dictada en divorcio contencioso 586/2015, de fecha 8 de Noviembre de 2015, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de: Imponer a la madre y demandante, el pago del 25% de cada billete de avión, (ida y vuelta Tenerife Madrid),correspondiente a periodos de vacaciones escolares, CONFIRMANDO el resto de la resolución y sin hacer especial imposición de costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.