Sentencia CIVIL Nº 251/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 142/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00251/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0010884
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000643 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado:
Recurrido: Almudena
Procurador: LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 251/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000643 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000142 /2019, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER, representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. FRANCISCO
A. CONCHEIRO TEIJIDO y como parte demandante-apelada, Almudena , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA
AMEIJENDA RODRIGUEZ, sobre NULIDAD DE CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS A CORUÑA se dictó resolución con fecha 7-12-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '-Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, Sr. Dequidt Montero, en nombre y representación de Almudena , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y, en consecuencia: -DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO, por abusividad, de la Estipulación Tercera, apartado VI.3, de la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de fecha 26 de diciembre de 2008, que establece: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,500%'.

-CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad y a eliminar la referida cláusula de la escritura.

-CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que, en aplicación de la mentada estipulación, haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, esto es, el tipo de referencia más el diferencial establecido, según resulte del cálculo efectuado después de que la demandada realice un cuadro de amortización del préstamo, expresando la diferencia entre las cuotas satisfechas por la actora y las que debía haber satisfecho si se hubiera aplicado el tipo de interés formado por el Euribor y diferencial convenido, lo que se verificará en ejecución de sentencia. Dichas cantidades devengarán los siguientes intereses: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (ii) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC .

-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la cláusula quinta, inserta en la escritura pública suscrita entre las partes el día 26 de diciembre de 2008.

-CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a estar y pasar por la anterior declaración Y, en consecuencia, a que suprima de la escritura la cláusula referida, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al pago de los siguientes gastos, que se determinarán en ejecución de sentencia: .50% de los aranceles de notaría.

.100% de los aranceles del Registro de la Propiedad.

.50% de los gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-CONDENO en COSTAS a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Almudena , en su calidad de prestataria, presentó demanda contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas tercera, de límites de variabilidad del tipo de interés, y la quinta, de gastos e impuestos a cargo del prestatario, contenidas en la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca de 26 de diciembre de 2008, con condena a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de las referidas cláusulas, que concreta en 10.039,74 euros y en 756,20 euros respectivamente, más los intereses y al pago de las costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas, y condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que, en aplicación de la meritada estipulación, haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, según resulte del cálculo efectuado después de que la demandada realice un cuadro de amortización del préstamo, expresando la diferencia entre las cuotas satisfechas por la actora y las que debía haber satisfecho por aplicación del tipo de interés pactado hasta su efectiva eliminación, que se incrementarán los intereses legales desde su abono de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, y condena a devolver, en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, que se determinarán en ejecución de sentencia, el 50% de los aranceles de notaria, el 50% de los gastos de gestoría, y la totalidad de los aranceles del registro, más intereses legales desde que se pagaron, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, alegando incorrecta condena con reserva de liquidación que alega infracción de los artículos 216 , 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; errónea valoración de la prueba practicada sobre la declaración de nulidad de la cláusula suelo; respecto a la restitución de la cláusula de gastos, que se condena en la sentencia apelada, sobre el importe reclamado en concepto de cantidades indebidamente abonadas por 'gastos'; y por último, sobre el pronunciamiento condenatorio de las costas procesales, al estimar que la demanda viene estimada parcialmente, por lo que no procede hacer expresa imposición de las originadas en primera instancia.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- Para seguir un orden lógico en la resolución del recurso de apelación entramos a dilucidar en primer lugar sobre la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo.

No se discute por la entidad demandada que la actora ostente la condición de consumidor, ni que nos encontramos ante condiciones generales de contratación, predispuestas e impuestas, pero sí que la prueba practicada cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa, por lo que se pretende en el recurso de apelación se revoque la sentencia apelada, en el sentido de que se desestime su pretensión de declaración de nulidad por abusiva, de la cláusula financiera tercera aparado VI 3, que literal refiere: 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente que ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,500%. Y reconoce la parte actora en su demanda, que sin previa comunicación se le aplicó por la entidad bancaria demandada un suelo de un 2,50%.

En principio se admite que en sí mismas las cláusulas suelo son lícitas, y vincula a las partes, salvo su declaración de nulidad, por abusividad, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que se denomina doble filtro o control de transparencia, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, los actores-apelados ostentan tal condición jurídica. El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual'.

Hay que determinar, ahora, si los contratos suscritos con los demandantes-apelados cumplen los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.

Y como ya hemos expuesto en anteriores ocasiones, como en sentencia de 15 de febrero de 2017 : 3.1 Control de contenido.- En relación con el control de contenido, el art. 8 de la LCGC establece que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy arts.

82 y ss. del TRLGDCU.

Es cierto que, cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato, no es susceptible de control de abusividad, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , siempre que sea clara y comprensible en su redacción, señalando el mentado precepto que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que: 'a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

3.2 Control de incorporación.- Este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato. No incide sobre la bondad de las cláusulas suscritas o dicho de otra forma sobre su validez y eficacia, sino sobre la formación de la voluntad contractual, en aras a la finalidad pretendida de que sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido, si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara, o dicho de otra forma que las mismas no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, pues sólo así se pueden incorporar sin objeciones legales al contrato.

En efecto, el art. 5 de la LCGC norma que: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y el art. 7 LCGC, que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Por su parte, en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE se indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE norma que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC y la Directiva 93/13/CEE consiste en la posibilidad real de acceder al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso asumido, o al menos tener la posibilidad efectiva y no formal de adquirirlo.

En este caso, no podemos reprochar a la cláusula suelo que no sea clara en su redacción y significado, pero ello no basta.

3.3 El control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.- Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia, cuando nos encontramos, como es el caso que enjuiciamos, ante contratos con condiciones generales de contratación celebrados con consumidores (arts. 80 y 81 TRLGDCU).

Cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica', que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

En el mismo sentido, las SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril o 86/2014, de 26 de mayo entre otras.

En definitiva, 'el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, en recurso 1217/2013 ).

De igual forma STS 705/2015, de 23 de diciembre .

Por su parte, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, apartado 49, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Y, en la sentencia del referido Tribunal de la Unión, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , se declaró, entre otros extremos, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible '[...]se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 . O también, en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , en la que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Doctrina que cita y sigue la STS 222/2015, de 29 de abril .

Por todo ello, se concluye por el Pleno de la Sala 1ª en la precitada sentencia 241/2013, de 9 de mayo : a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

A título ilustrativo dicha sentencia establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia, que se reproducen en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 222/2015, de 29 de abril , los siguientes: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.



TERCERO .- En consecuencia, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la demandante-apelada, dados los términos en los que le fue dada por la entidad demandada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Pues bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos de inclusión y transparencia, en el presente caso, se considera que la condición general cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la parte actora firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato, su cuantía está determinada en el texto de las estipulaciones contractuales, 'el tipo de interés nominal mínimo aplicable a este contrato será del 3,50%. Su redacción no es oscura o compleja. No suscita mayores problemas de comprensión. Otra cosa es que soporte el control de transparencia reforzada en la contratación con consumidores El préstamo se define contractualmente como de interés variable, en el cual, tras un periodo inicial en que se aplicaría un interés con carácter fijo, a partir del 4 de julio de 2009 se pacta variable, que el tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo se determinará en aplicar al tipo de interés de referencia_- Euribor a un año- un diferencial de 0,55%, con reducción por bonificaciones de 0,25.

Así las cosas, realmente se está comercializando, un préstamo a interés fijo del 3,50%, susceptible de variar únicamente al alza por aplicación de una clausula suelo, como un préstamo a interés variable, en el que la cláusula suelo aparece desapercibida. Tal circunstancia debió ser debidamente informada con la máxima relevancia exigida, dada su trascendencia sobre la carga económica real del contrato, sin generar una apariencia de préstamo a interés variable y libre, susceptible de generar confusión contraria al deber de transparencia. Tampoco constan la realización de simulaciones, ni mucho menos que la misma fuera fruto de una negociación individual, cuya carga de la prueba correspondía al banco.

En modo alguno, de la prueba practicada resulta que la cláusula litigiosa fuera fruto de una negociación individual, ni puede deducirse de lo declarado en juicio por la actora, ni por el hecho de su condición de letrada especializada en derecho de propiedad intelectual e industrial, ni por la declaración testifical de su padre, que al momento de la contratación ya no era directivo ni empleado del banco, y niega su intervención personal en la negociación del préstamo. Lo fue en su momento, y por ello se concedía a la acora las condiciones concertadas para empleados y sus familiares. De la documental aportada no consta negociación alguna respecto de la cláusula suelo, las meras manifestaciones de los empleados de la entidad demandada no pueden ser bastantes a tales fines, por otra parte no consta aportada a los autos ni la entrega de folleto informativo, ni la oferta vinculante debidamente firmada por la demandante con la antelación en el tiempo exigida por la normativa aplicable, que comprenda todos los datos referentes a la contratación de este préstamo, y la hipoteca que lo garantiza, ni la realización de simulaciones de distintos escenarios posibles llevada a cabo por los empleados de la entidad demandada en que se pueda fundamentar. En definitiva no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente, antes de la celebración del contrato, pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Pues bien, una vez impugnada por el banco en su contestación a la demanda los cálculos efectuados por la actora con la liquidación efectuada que acompaña con su demanda, sin que de contrario se llevase a efecto un nuevo cuadro de amortización, careciendo pues de mecanismos el juzgador para llevar a efecto la liquidación, y consecuentemente saber la cantidad exacta que procede su devolución a la parte actora por ser abonada en exceso, consideramos correcta su decisión de dejar para la fase de ejecución de sentencia su determinación, cuando las bases están claramente determinadas en la sentencia apelada ( art. 219.2 LEC ).



CUARTO .- La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula quinta por su carácter general, en tanto en cuanto impone al consumidor toda clase de gastos derivados de la concertación del préstamo hipotecario litigioso, incluso los que corresponde abonar a la entidad financiera. En este sentido, la STS 148/2018, de 15 de marzo, del Pleno de la Sala 1 ª, señala que la nulidad radica en 'la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario)' y añade que 'deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Pues bien, en este caso, la sentencia concede la restitución a la demandante del 50% de los gastos de notario y de gestoría, y el 100% los aranceles del registro, con lo que esta conforme la entidad demandada, y efectivamente, tal como aduce la parte apelante procede llevar a efecto su concreta determinación en sentencia cuando así se peticiona en demanda, y se aportan las facturas en las que basa su reclamación, por lo que procede su determinación en sentencia.

Pues bien, como nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca, teniendo en cuenta que respecto a los gastos de la compraventa quedan excluidos de la reclamación de restitución, y se concreta en demanda el porcentaje aplicable a la subrogación y novación de la hipoteca (48,27%), que admitimos por cuanto se corresponde con las bases aplicadas, y contamos con las facturas que fueron aportadas con la demanda, por lo que concretamos el 50% correspondiente a los aranceles notariales en 163,40 euros (326,40/2=163,40), que son los que procede su devolución por el banco demandado.

Otro tanto cabe referir respecto de la concreción del 50% de los gastos de gestoría, que ante la falta de otros datos, aplicamos el mismo porcentaje, dado que la factura se emite sin desglosar por los conceptos de 'Compraventa sujeta a iva+novación (ampliación de capital, subrogación del deudor'. Y en consecuencia la cantidad objeto de devolución por tal concepto asciende a 33,60 euros (67,19/2).

En cuanto a los aranceles registrales, admitimos los conceptos facturados de modificación de hipoteca, subrogación de hipoteca y ampliación hipoteca, no sujetos a iva, que asciende su importe total a la suma de 288,10 euros. Excluimos los demás conceptos, y el resto de las facturas aportadas al no justificarse que claramente respondan a gastos registrales que deban ser asumidos por el banco.

Pues bien, de tal modo la cantidad objeto de condena debe concretarse en la de 485,10 euros (163,40+33,60+288,10).

El motivo del recurso debe ser estimado.



QUINTO .- El ultimo motivo del recurso de apelación formulado por la parte demandada versa sobre las costas de la primera instancia, que en la resolución apelada se hace expresa imposición, al considerar que la demanda es estimada sustancialmente.

La parte apelante mantiene que la estimación de la demanda es parcial, no sustancial, en cuanto si bien se estima la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas, limita los efectos restitutorios, en atención a la cuantía de los gastos reclamados en demanda, máxime con la estimación en parte del motivo del recurso que se acoge en parte.

Efectivamente en el presente caso se ejercitan tres acciones judiciales, dos individuales de nulidad de las condiciones generales de contratación, concretamente la tercera y la quinta, respecto a la cláusula suelo y la de atribución de gastos, y la correspondiente de restitución.

El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas); más recientemente la STS 191/2017, de 16 de marzo , señala que: 'la estimación del recurso de apelación de la demandante comporta la estimación sustancial de la demanda, por lo que procede hacer expresa imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC '; es decir, se equipara la estimación total de la demanda a su acogimiento sustancial, y, en el mismo sentido, se expresan las SSTS 140/2017, de 1 de marzo , 131/2017, de 27 de febrero , 96/2017, de 15 de febrero entre otras muchas.

Pues bien, es claro que la sentencia apelada viene estimada en su pretensión de declaración de nulidad, por abusivas, de las dos cláusulas contractuales litigiosas, respecto de la acción acumulada de restitución, a consecuencia de la declaración de nulidad de la condición general relativa a los gastos a cargo del prestatario, si bien se acuerda la devolución de la mayor parte de lo reclamado, queda para su determinación para la fase de ejecución la concreta cantidad que corresponde su devolución por aplicación indebida de la cláusula suelo.

Por lo que, en atención a las circunstancias concurrentes, la oposición a todas ellas por parte de la entidad demandada en su contestación a la demanda, consideramos bien aplicada la mentada doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial, que en definitiva es la aplicada en la sentencia apelada; puesto que todas las pretensiones ejercitadas fueron acogidas, salvo en parte determinadas partidas de la restitución ejercitada.



SEXTO .- Por todo ello procede estimar en parte el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, lo que conlleva que no proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la alzada, todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña , la que revocamos, en el sentido de fijar nosotros la cantidad objeto de condena relativa a la restitución del 50% de los gastos de notario y de gestoría, y el 100% los aranceles del registro, en la suma de 485,10 euros, mantenemos el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer especial condena sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.