Sentencia CIVIL Nº 251/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 100/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0004748
Recurso de Apelación 100/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 558/2016
APELANTE: D. Silvio
PROCURADOR: Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX
APELADA: Dña. Carlota
PROCURADORA: D. LUIS MELLADO AGUADO
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 21 de marzo de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 558/2016, ante el Juzgado de Mixto nº 6 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Silvio , representado por la Procuradora doña Gracia Esteban Guadalix.
De la otra, como apelada, doña Carlota , representada por el Procurador don Luis Mellado Aguado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de abril de 2017, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Guadalix en nombre y representación de Don Silvio , frente a Dª Carlota representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martín debo declarar y declaro que no ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio de fecha 1/09/08 del procedimiento con nº de autos 344/08 tramitado por este Juzgado y debiendo continuar el progenitor no custodio con arreglo a la pensión de alimentos establecida en dicha sentencia.

Dado el resultado de la presente litis, no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 394 LEC '.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Silvio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito, se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Carlota , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Silvio , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de abril de 2017, que desestima íntegramente la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio de 1-9-2018 , no dando lugar a las peticiones formuladas en la demanda de que se suprima o se suspenda la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Florencia , nacida el NUM000 -1997, de 319,25 € mensuales, acordada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 1-9-2018, que aprobaba el convenio regulador de 28-2-2008, autos nº 344/2008; sin hacer expresa imposición en las costas a ninguna de las partes.

Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba, por la disminución de ingresos del padre y por haber tenido una nueva hija. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, extinga la pensión de alimentos mensual de la hija mayor de edad, Florencia , con carácter retroactivo desde la presentación de la demanda, y subsidiariamente que se reduzca la pensión de alimentos de su hija mayor a la cantidad de 120 € mensuales, todo ello con carácter retroactivo desde la presentación de la demanda.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas. Se completa la normativa sustantiva de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La Jurisprudencia del TS, entre otras STS de 27 de junio de 2011 , y posteriores recoge la pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido un cambio objetivo, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas. Condiciones recogidas en la sentencia de instancia.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO. - Motivo del recurso.

Se insiste por el recurrente no solo en que el recurso de apelación constituye una revisión de la primera instancia, y en que procede la extinción de la pensión de alimentos de la hija Florencia , nacida el NUM000 -1997, de 19 años al tiempo de la sentencia y de 21 en la actualidad, en que se han disminuido los ingresos del obligado al pago, de los que tenía al tiempo de firmar el convenio, aunque sigue trabajando en DIRECCION001 , que en el 2009 ganaba entre 1.900 y 2.000€, y al tiempo de la sentencia solo obtiene 1600 € mensuales; y que, ha tenido con su actual pareja otra hija Lucía nacida el NUM001 -2009, lo que supone nuevos gastos; y finalmente hace una alegación a que Florencia ha terminado su periodo de formación, se encuentra capacitada para ejercer un oficio o profesión, y que la reducción de los alimentos puede servirle de incentivo para una búsqueda activa de empleo. Por la contraparte se insiste en que no se han modificado las circunstancias, el padre sigue trabajando en el mismo empleo y empresa, que con su nueva situación de pareja tienen los dos el doble de ingresos que ella, que solo percibe 700 € mensuales.

Han resultado acreditados los siguientes hechos de especial interés para resolver la controversia, que en el año 2008, al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de 1-9-2008, que aprobaba el Convenio Regulador de 28-2-2008, se fijaba una pensión de alimentos de 319 € mensuales; el padre trabajaba y trabaja en DIRECCION001 , tenía unos ingresos brutos mensuales en 2008 de 1.936,27€; en la declaración del IRPF de 2015 consta un importe íntegro de 21.410,24 € ; con posterioridad el padre ha tenido una nueva hija Lucía nacida el NUM001 -2009, cuya madre Noelia también trabaja, con unos ingresos líquidos mensuales sobre los 1.168,14 € y tiene dos hijas de un anterior matrimonio, no obstante sus ingresos le permiten atender junto con el padre a las necesidades de su nueva hija Lucía ; la madre demandada, tiene unos ingresos líquidos mensuales de 720,23 €, y una antigüedad del 3-9-2015 en su nuevo puesto de trabajo; se desconocen sus ingresos en 2008.

Respecto de la hija Florencia , sobre quien se pide la supresión o reducción de la pensión de alimentos, sabemos su edad, nacida el NUM000 -1997, al tiempo de la sentencia de 19 años, y en la actualidad de 21 años, se reconoce que ha terminado el módulo de enfermería como se alega en la vista por la Abogada del padre, no consta si ha seguido estudiando, sin que se discuta por la contraparte, desde hace dos años no se relaciona con su padre; tampoco se acredita que trabaje aunque sea temporalmente. No se solicitó una prueba testifical en el acto de la vista.

La obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad con carácter general, encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE , en relación con los arts.142 y ss. del CC y el art. 93.2 CC , este último establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC , por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, si carecen de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, y debiendo el hijo poner los medios para ello.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado el acto de la vista, esta Sala debe de confirmarse la sentencia de instancia, teniendo en cuenta el planteamiento de la demanda y del recurso, porque el descenso de los ingresos del padre no justifican la supresión de la pensión, ni tampoco la reducción interesada; y aunque hay nuevos gastos por la nueva hija que ha tenido el padre, a ellos viene obligada a colaborar su madre, aunque es cierto que ella, tiene otras dos hijas. En el convenio regulado no se fijó límite ni momento de supresión de los alimentos de la hija mayor en este procedimiento, sobre Florencia , tampoco consta que no se haya incorporado al mercado laboral por desinterés, o si continua en periodo formativo, que por su edad de 19 años al tiempo de la sentencia, es muy posibles, en consecuencia valorada toda la prueba y vistos los motivos del recurso debe de confirmarse la sentencia de instancia por no resultar acreditado que exista un cambio sustancial de las circunstancias, sin perjuicio de que en un futuro valorada la situación laboral y económica de la hija mayor de edad Florencia , proceda modificar la sentencia.



CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación interpuesto, no procede condenar en las costas procesales en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el art.

394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal don Silvio , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2017, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de separación, seguidos bajo el nº 558/2016, entre dicho litigante y doña Carlota , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0100 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe