Sentencia CIVIL Nº 251/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 496/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE FUENGIROLA
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 45/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 496/2018
SENTENCIA Nº 251/19
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 19 de marzo de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº
45/2016, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuengirola, seguidos a instancia de D.
Elias , representado en el recurso por el Procurador D. Jose María López Oleaga y defendido por el Letrado D.
Manuel Delgado Perea, contra Dª Sara , representada en el recurso por del Procurador D. Alejandro Salvador
Torres y defendida por el Letrado D. Antonio Cubo Báez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuengirola dictó sentencia el 10 de mayo de 2017 en el Juicio de Divorcio Nº 45/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los de los Tribunales Sra. Durán Freire, actuando en nombre y representación de D. Elias , contra D.ª Sara sobre disolución de matrimonio por divorcio y, examinados los pedimentos efectuados por vía de demanda reconvencional por el Procurador de los Tribunales Sr. Salvador Torres, actuando en nombre y representación de D.ª Sara , contra D. Elias sobre idéntico objeto, debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Decretar la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado en forma civil en la localidad de Mijas (Málaga) en fecha 16 de diciembre de 2011 entre don Elias y doña Sara , con todos los efectos legales.

2º) Tener por disuelta desde fecha 9 de marzo de 2015 la sociedad de gananciales que, en su momento, formaron los dos cónyuges mencionados que se divorcian, por motivo de haber otorgado en dicha fecha capitulaciones matrimoniales optando por el régimen económico de absoluta separación de bienes .

3º) Atribución en favor de don Elias del uso del inmueble que fue vivienda conyugal, sito en URBANIZACION000 número NUM000 , en la localidad de Mijas Costa (Málaga).

4º) Establecer pensión compensatoria a favor de doña Sara y a cargo de don Elias , que se hará efectiva mediante el pago en metálico, de trescientos cinco (305) euros mensuales durante dieciocho meses, pagaderos a partir del mes siguiente al en que tenga lugar la notificación de la presente Resolución, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la Sra. Sara , debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Dicha suma de periodicidad mensual será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

5º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 24 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia declara como hechos acreditados los siguientes: 1. D. Elias y D.ª Sara contrajeron matrimonio en forma civil en la localidad de Mijas (Málaga) en fecha 16 de diciembre de 2011, rigiendo entre ambos desde fecha 9 de marzo de 2015 el sistema legal de separación absoluta de bienes. Entre ambos cónyuges, quienes a fecha presente viven separados, no ha habido descendencia común.

2. El Sr. Elias desempeña actualmente actividad laboral en el ámbito de una empresa constituida por personas de su entorno familiar, en la que, incluso, ejerce funciones de consejero, y adquirió en 2016 un vehículo de conocida y apreciada marca clásica de automóviles de cuantía superior a cuarenta mil euros.

3. D.ª Sara , actualmente en edad laboral activa, se encuentra en estado normal de salud, su dedicación pasada a su cónyuge y al hogar familiar fue plena, no ejerce actualmente actividad laboral, no percibe ingresos mensuales, no cuenta con posibilidades de acceso inmediato a un empleo ni se encuentra especialmente cualificada para ejercerlo en sectores específicos de la actividad productiva y ha visto empeorada su situación económica a raíz de la ruptura de la unidad familiar.

4. El inmueble que constituyó vivienda conyugal, sito en URBANIZACION000 número NUM000 , en la localidad de Mijas Costa (Málaga), fue adquirido por don Elias durante el transcurso del año 2005, antes de la celebración del matrimonio con doña Sara .

A partir de estos hechos, la sentencia resuelve establecer pensión compensatoria a favor de la esposa en una cuantía de 305 euros mensuales durante 18 meses, en base a las siguientes consideraciones: a) en ningún momento ha sido cuestionado que la esposa ha estado dedicada de forma plena a la familia y al esposo, que no ejerce actualmente actividad laboral, no cuenta con posibilidades de acceso inmediato a un empleo ni se encuentra especialmente cualificada para obtenerlo en sectores específicos de la actividad productiva, e incluso ha recibido auxilio económico de personas de su más allegado círculo familiar, que recibió al Sr. Elias en cierta etapa de su vida en su propia vivienda y que le dedicó cuidados y atenciones durante su tránsito de tratamiento de una grave afección hepática; b) no se ha discutido que el esposo obtiene mensualmente cantidad superior a la de 2.000 euros en concepto de retribución por su actividad laboral en el ámbito de la empresa familiar y que ejerce 'funciones de consejero'; c) también se ha puesto de manifiesto y resulta creíble a todas luces, que doña Sara ha sufrido un desequilibrio económico por motivo del divorcio, atendido su modus vivendi durante el transcurso de la vida marital, en la que (como se afirma en la demanda formulada por el esposo), la esposa era ayudada en las tareas domésticas por una tercera persona y, desde hace tres años o más, las comidas - almuerzo y cena- se hacen en bares y restaurantes; d) la limitación temporal su justifica en que es de prever que durante el transcurso de 18 meses, la esposa habrá tenido posibilidad de acceder a un empleo y subvenir sus propias necesidades, como corresponde a su edad y estado de salud.

Esta sentencia es objeto de recurso de apelación por la esposa a fin de que se estime la demanda reconvencional estableciendo a su favor pensión compensatoria de 500 € mensuales sin límite temporal alguno.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del recurso es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 : 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, (...)A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: (...).' De esta norma se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa, y de acuerdo a la Jurisprudencia que analiza el anterior precepto ( STS de 10 Febrero 2005, 14 Octubre y 21 de Noviembre 2008) esas mismas circunstancias son las que habrán de tenerse en cuenta para establecer o no una limitación temporal a la pensión ya establecida.

En el caso enjuiciado, en esta segunda instancia no se cuestiona la procedencia del establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa y que, a la vista de los hechos declarados probados, resulta indiscutible dada la duración de la convivencia y la acreditada dedicación de la esposa con carácter exclusivo al cuidado del hogar y del esposo, mientras éste estaba dedicado a sus actividades laborales con los que se obtenían los ingresos que constituían la única fuente económica de la unidad familiar.

Constituye así la primera cuestión litigiosa la procedencia o no de una limitación temporal a la pensión compensatoria ya establecida, que la sentencia ha fijado en 18 meses desde la notificación de la sentencia. En esta materia, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime en afirmar que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, y, en orden a las pautas generales que permiten su aplicación, los factores a tomar en cuenta son numerosos, y de imposible enumeración.

Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión.

Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, afirmándose en la STS de 2 de junio de 2015: Se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación - como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, las circunstancias a tener en cuenta son que durante veintidós años la esposa ha estado dedicada en exclusiva al cuidado del hogar y del esposo, como ya se ha dicho, y que al momento del divorcio en 2016 cuenta con 56 años sin formación profesional o académica alguna. Estos datos hacen que no sea posible en el caso enjuiciado una previsión 'ex ante' de las probabilidades que tiene la esposa para su reincorporación al mundo laboral a fin de obtener ingresos capaces de reequilibrar su situación económica tras el divorcio, pues si bien es cierto que con anterioridad a convivir con el reconvenido trabajaba como limpiadora, se trata ésta de una actividad que requiere gran esfuerzo físico y que, en consecuencia, su edad actual (con la merma de salud que ello implica) presumiblemente va a constituir un impedimento tanto para ejercer el trabajo como para ser contratada, teniendo en cuenta además la situación de paro existente en nuestro país en general y, mas acentuada, en Andalucía. No pudiéndose así establecer a priori el momento de superación del desequilibrio, procede la estimación del recurso eliminando el límite temporal establecido a la pensión compensatoria en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Constituye la segunda cuestión litigiosa a resolver en este recurso el importe de la pensión, que en la sentencia de instancia se ha establecido en 305 euros mensuales sin apoyar esta cuantificación en razonamiento alguno.

Como ya se ha dicho, uno de los elementos que establece el artículo 97 CC para la fijación del importe de la pensión compensatoria es el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y, en el caso enjuiciado, por una parte, la esposa carece de cualquier medio para la obtención de ingresos y carece también de vivienda pues en este procedimiento de divorcio se ha atribuido el uso del domicilio familiar al esposo por ser de su exclusiva propiedad (la adquirió tras diez años de convivencia con la reconviniente).

En relación a la capacidad económica del esposo, no es hecho controvertido que es consejero de cinco mercantiles que forman el grupo de empresa familiar constituido por sus padre, dedicado al sector inmobiliario y explotación de apartamentos turísticos, tampoco lo ha sido que participa junto con sus hermanos en la propiedad y usufructo de numerosos inmuebles en la costa del sol de Málaga, y que trabaja desde 1999 como empleado con un contrato fijo en una de estas empresas, en concreto, Morales Internacional S.A. En la contestación a la reconvención manifestó que sus únicos ingresos se limitan a 2.000 € mensuales como empleado de dicha empresa, y en la prueba de interrogatorio insistió en que el sueldo como empleado era su única fuente de ingresos ya que las empresas familiares de las que es consejero no repartían beneficios alguno.

No obstante, estas afirmaciones no solo no están acreditadas sino que quedan desvirtuadas por el nivel de vida del matrimonio que se describe en la propia demanda formulada por el esposo, donde se relata que constante matrimonio había contratada una empleada del hogar que ayudaba a la esposa y que los cónyuges comían y cenaban a diario en restaurantes, siendo a estos efectos significativo que en 2016 el esposo adquiriera un vehículo Maserati por el que pagó 45.000 € y entregó su anterior turismo Audi, tal como manifestó en prueba de interrogatorio, de la misma forma que es indicativo de su nivel de vida que el inmueble de su propiedad donde reside constituya una vivienda unifamiliar sita en una urbanización de alto nivel cercano a la playa en la Costa del Sol.

Respecto de la carga de la prueba que se deriva del artículo 217 LEC, según se ha reiterado por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de abril de 2016 y 22 de Febrero de 2017), la institución procesal de la carga de la prueba 'no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281 a 298 LEC ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

Llegados a este punto ha de recordarse que el artículo 217 LEC,en los apartados segundo y tercero, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En el caso enjuiciado no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del reconvenido pero a través de los signos externos de vida sí ha quedado acreditado que son superiores a los que afirma de 2.000 € mensuales, en consecuencia, procede cuantificar la pensión compensatoria en 500 € mensuales, tal como se solicitó por la reconviniente, al ser una suma proporcional a las necesidades de la esposa y a capacidad económica del reconvenido que ha quedado acreditada conforme a su nivel de vida, única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo.



CUARTO.- El artículo 774.5 de la LEC establece: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Alejandro Salvador Torres en nombre y representación de Dª Sara , con revocación parcial de la sentencia dictada el 10 de mayo de 2017 en el Juicio de Divorcio Nº 45/2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuengirola, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto alguno el límite temporal establecido en la sentencia recurrida a la pensión compensatoria y cuantificar ésta en 500 € mensuales con las correspondientes actualizaciones a partir de la notificación de esta sentencia de apelación, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumplimenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.