Sentencia CIVIL Nº 251/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1281/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00251/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2018 0007943
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001281 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000072 /2018
Recurrente: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A.
Procurador: LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: Jenaro , Juliana
Procurador: MARTA ALDEA FABREGA, MARTA ALDEA FABREGA
Abogado: MARTA SERRA MENDEZ, MARTA SERRA MENDEZ
Rollo Apelación Civil nº: 1281/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 251
En la ciudad de Murcia, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio Ordinario que con el número 72/2018 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 16 de Murcia
entre las partes, como actora y apelada Don Jenaro y Doña Juliana , representados por la Procuradora
Sra. Aldea Fábrega y dirigidos por la Letrada Sra. Serra Méndez; y como parte demandada y apelante la
entidad 'Banco Castilla La Mancha' S.A representada por el Procurador Sr. Hernández Prieto y dirigida por
el Letrado Sr. Ferrer Vicent. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 julio 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Jenaro y D/DOÑA Juliana , representado/a por el/ la procurador/a don/doña Marta Aldea Fábrega, contra 'BANCO CASTILLA LA MANCHA SA' , representada por el/la procurador/a don/doña Luis Hernández Prieto: 1.- Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 17 de enero de 2008 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Maria del Pilar Berral Casas, con número 64 de protocolo, al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 4,00% (suelo), y, en su consecuencia, 2.- Condeno a la demandada: A) a que se abstenga de aplicar las cláusulas, la elimine a su costa del contrato, si ya no lo hubiere realizado, recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

3. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1281/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 marzo 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Jenaro y Doña Juliana contra la entidad demandada 'Banco Castilla La Mancha' S.A tendente a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 17 enero 2008, que establecía un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistente en un mínimo del 4% y que se condene a dicha entidad demandada a la eliminación a su costa de tal cláusula y a que rehaga el cuadro de amortizaciones del préstamo a interés variable concertado y que reintegre a la parte actora las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la citada cláusula e interés legal desde la fecha de cada uno de los pagos.

La mencionada sentencia estima la demanda en su integridad y condena en costas a la parte demandada. De un lado desestima las alegaciones iniciales de la entidad bancaria relativas a la caducidad de la acción ejercitada y a la inexistencia de objeto litigioso por cancelación del préstamo. Por otro lado la sentencia declara la nulidad por abusiva de la referida cláusula suelo con fundamento en la doctrina jurisprudencial al respecto al considerar que la misma no supera el correspondiente doble control de transparencia y condena a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula, al recálculo del cuadro de amortización sin aplicación de dicha cláusula y a la restitución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas e intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos.

La aludida entidad bancaria demandada muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de un nueva sentencia que desestime la demanda en su integridad.

Se alegan los siguientes motivos de apelación: (i) impugnación de la cuantía indeterminada del procedimiento; (ii) caducidad de la acción ejercitada; (iii) inexistencia de objeto litigioso dada la cancelación del préstamo; (iv) error en la valoración de la prueba con respecto al pronunciamiento judicial que declara la nulidad por abusiva de la cláusula al no superar el doble control de transparencia; (v) disconformidad con el pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Así y con respecto a la cuantía de la demanda entendemos que debe ratificarse la decisión del Juzgado de instancia calificando la misma como indeterminada. Por tanto se impone la aplicación de lo dispuesto en el artículo 253 LEC y no lo previsto en el artículo 252.2 LEC .

Y ello porque en este caso al ejercitarse las acciones de nulidad de la cláusula suelo y de reclamación de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la misma, no es posible determinar en este momento el importe objeto de reclamación que en su caso habrá de efectuarse tras rehacer la demandada el correspondiente cuadro de amortización y demás operaciones de cálculo.



TERCERO.- La entidad recurrente alega en su recurso la caducidad de la acción ejercitada. Se manifiesta que dicha acción gira en torno a la posible falta de transparencia de la cláusula y por tanto estaríamos ante una nulidad por un posible defecto atinente al vicio del consentimiento y no ante una nulidad radical o de pleno derecho. Se alega la aplicación del artículo 1301 Código Civil que establece un plazo de caducidad para su ejercicio de cuatro años a contar desde la fecha de consumación del contrato que en este caso se identificaría con el momento de la cancelación del préstamo producida el día 28 diciembre 2011.

Sin embargo este Tribunal no comparte tal pretensión.

Y ello se afirma así porque en este caso resultan totalmente irrelevantes las alegaciones de la entidad recurrente acerca del momento de cancelación del préstamo como 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto en este tipo de acciones de nulidad radical o de pleno derecho no es de aplicación la caducidad.

Efectivamente, las cláusulas son nulas conforme a la normativa aplicable. Así, el art. 83 TRLGDCU establece:... ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Por su parte el ar. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, regula los efectos de las mismas, y el TJUE, sobre la cláusula suelo, una de las aquí examinadas, establece en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 que:... ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión' . Por lo tanto, el mero transcurso del tiempo no afecta a las consecuencias de la nulidad radical de la cláusula.

Además, el art. 1301 no es de aplicación a la nulidad radical, sino a los supuestos de anulabilidad, por error, violencia, intimidación o falsedad, porque la acción de nulidad radical no está sujeta ni a prescripción ni a caducidad conforme a una reiteradísima jurisprudencia, siendo un tema aceptado que en la jurisprudencia ni se motiva, dándolo por unánimemente aceptado (como más recientes las SSTS de 19 de febrero de 2016 , 18 de julio de 2017 y 15 de marzo y 7 de junio de 2018 ).

Tampoco podría aceptarse la caducidad de la acción restitutoria, en primer lugar porque no se trata de ninguna de la acciones referidas en el art. 1301 CC , y porque ni siquiera cabría apreciar la prescripción (que ni se invoca en el recurso ni está claro que pueda tener efectividad en estos casos), porque al no existir un precepto que le señale el plazo aplicable, habría que estar al genérico del art. 1966 CC , que en la fecha de la cancelación del contrato, señalado por la apelante como dies a quo , sería de 15 años (o cinco desde la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto), que no han transcurrido.

Por otro lado entendemos que idénticos argumentos fundamentan también la desestimación del siguiente motivo de recurso referidos a la pretendida inexistencia de objeto litigioso como consecuencia de la cancelación de préstamo hipotecario.

Téngase en cuenta, de conformidad con lo manifestado, que para el ejercicio de la acción de nulidad radical o de pleno derecho objeto de los presentes autos no constituye obstáculo alguno el hecho de la cancelación de préstamo producida el 28 diciembre 2011, y por tanto con anterioridad a la presentación de la demanda. En tal sentido traemos a colación las STS de 29 abril 1997 y 14 noviembre 2008 .

Procede en consecuencia la desestimación de ambos motivos de apelación.



CUARTO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de recurso relativo a la disconformidad de la entidad bancaria con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Se manifiesta por la citada entidad bancaria que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba con respecto a la declaración judicial acerca de la no superación por la cláusula suelo del correspondiente doble control de transparencia. Se alega que la oferta vinculante se le facilitó a la parte actora conforme a lo dispuesto por la Orden de 5 mayo 1994; además el notario explicó de manera completa el contenido y efectos de la cláusula suelo. Se añade que se facilitó información real y razonablemente completa sobre la trascendencia e incidencia de dicha cláusula, haciendo constar que era un elemento esencial del contrato con especificación del impacto económico que suponía. La parte recurrente alude a la claridad de la cláusula, al hecho de encontrarse destacada y finalmente a la capacitación de los actores para entender el contrato.

Sin embargo este Tribunal no comparte tal pretensión.

En este sentido reiteramos el criterio de esta Audiencia Provincial con respecto al doble control de la transparencia de la cláusula suelo y de manera más concreta a las distintas premisas sobre las que descansa dicho control, que la sentencia de instancia expone de manera clara y detallada trayendo a colación precisamente el criterio de este Tribunal expuesto en la sentencia de 12 mayo 2016 y en otras precedentes de 17 septiembre y 22 octubre 2015 .

Entendemos reiterando los argumentos contenidos en la sentencia apelada, que en efecto la cuestionada cláusula suelo no supera el correspondiente doble control de transparencia.

Téngase en cuenta contrariamente a lo afirmado por la entidad apelante, que la mera observancia de los buenos usos y prácticas bancarias y de la concreta normativa sectorial, lo que en su caso podrá garantizar es el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero en cambio no implica que sea fruto de negociación individual ( STS 2 marzo 2011 y 9 mayo 2013 ). Tampoco la intervención del notario puede valorarse como una de las exigencias de información derivadas del deber de transparencia. Hemos mencionado en precedentes sentencias, así en la de 22 octubre 2015 que la intervención notarial solo da fe del resultado contractual final, pero en cambio no es relevante en cuanto a su previa conformación, habiendo dicho la STS de 8 septiembre 2014 que....' la lectura de la escritura (por el Notario).....no suple, por ella sola, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Por otro lado la existencia de otras alternativas de préstamo en distintas entidades bancarias, no implica negociación individual, por cuanto no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así se pronuncia la STS 9 mayo 2013 cuando afirma que......' Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'.

En definitiva , y según doctrina de la reciente STS de 22 de abril de 2015 ... 'Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta '. Consideraciones éstas perfectamente aquí trasladables .

En consecuencia y ratificada por este Tribunal la declaración de instancia sobre la nulidad por abusiva de la cláusula suelo al no superar el comentado doble control de transparencia, entendemos que los efectos resarcitorios derivados de tal pronunciamiento se retrotraen a la fecha de la celebración del contrato (enero 2008), y por tanto procederá la restitución al prestatario de los intereses indebidamente pagados por aplicación de tal cláusula suelo desde la citada fecha de enero 2008 (STJUE 21 diciembre 2016).

Procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto la desestimación del presente recurso.



QUINTO .- Finalmente también debemos desestimar el último motivo de recurso relativo al pronunciamiento sobre costas. Y ello porque ha existido una estimación íntegra de la demanda, lo que determina la aplicación del criterio del vencimiento objetivo conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC .



SEXTO.- Dicha desestimación del presente recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hernández Prieto en representación de la entidad bancaria demandada 'Banco Castilla La Mancha' S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº16 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 72/2018, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.