Sentencia CIVIL Nº 251/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 152/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

00251/2020

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33044 42 1 2018 0013192

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000896 /2018

Recurrente: SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC SA

Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO

Abogado: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido: Matías

Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ

Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO

RECURSO DE APELACION (LECN) 152/20

En OVIEDO, a trece de julio de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 251/20

En el Rollo de apelación núm. 152/20, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 896/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Oviedo siendo apelante SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC S.A.demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. ROMAN GUTIERREZ ALONSO y asistidos por el Letrado Sr. JAVIER GILSANZ USUNAGA; como parte apelada DON Matías, demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. RAMON BLANCO GONZALEZ y asistido por el Letrado Sr. JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 23.12.19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

'queESTIMOla demanda formulada por la aquí parte demandante, Matías ( NUM000); que DECLAROla nulidaddel contrato de autos, usurario, en su momento suscrito entre las aquí partes litigantes el 11.08.2014, de modo que el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, debiendo la entidad demandada imputar el pago de todos los intereses, comisiones, penalizaciones y seguros que se hubieran cobrado en virtud de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas a minorar la deuda, con el interés legal desde la fecha en que se detrajeron dichas cantidades de la cuenta del actor; y que CONDENOa la parte demandada, 'Servicios financieros Carrefour, E.F.C., S.A.' (CIF A- 79456232)a estar y pasarpor la anterior declaración con sus antedichos efectos.

Con imposición de costasa la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07.07.20.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, declarando nulo el contrato de préstamo personal concertado el 11 de agosto de 2014 por reputar el interés pactado era manifiestamente desproporcionado en relación con el normal del dinero, de modo que no entró a conocer de la acción de nulidad por abusividad ejercitada subsidiariamente en relación a la estipulación reguladora de la comisión de apertura, de reclamación de impago, por mora, y, por último, la que obligaba a concertar un contrato de seguro que garantizara la devolución.

Interpone recurso la entidad financiera invocando la infracción del artículo 218 de la LEC por haber obviado la sentencia cualquier mención a la Tasa Anual Equivalente del contrato, en lo sucesivo TAE, e ignorarse por tanto si en su planteamiento incluía o no el coste del seguro; anuda a ello la infracción del artículo 326 de la LEC y error en la valoración de la prueba pues de la documentación obrante en autos se deducía que la contratación del seguro era facultativa para el prestatario y en consecuencia, de conformidad con los artículos 6 y 32 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, ese coste no debía ser incluido en la TAE, que era del 11,71% y por tanto no representaba un interés manifiestamente desproporcionado comparado con el que asignaban las entidades de la competencia a productos análogos al que nos ocupa.

SEGUNDO.-Ciertamente la exigencia formal de la motivación responde esencialmente a una doble finalidad: exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, y es importante tener en cuenta esta doble perspectiva, porque hay motivación suficiente cuando se cumplen ambas finalidades ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 5 de mayo de1.990 y 28 de octubre de1.991 y del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1. y 20 de febrero de 1.993). Sin embargo, una adecuada motivación cubre también otras necesidades como la de contribuir a la unificación interpretativa, y sobre todo sirve para aclarar el fallo en el momento de su ejecución, ora en cuanto a lo que en él aparezca confuso, ora por estar precisado de interpretación habida cuenta la sobriedad del pronunciamiento.

Para entender cumplido el requisito de la motivación no se exige una extensión mínima en el razonamiento, ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. No la excluyen: la «no muy pródiga cita de preceptos aplicados» ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de diciembre de 1.992), una redacción defectuosa, pero inteligible ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 1.992), una argumentación escueta y concisa ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 1.992), y la parquedad o brevedad en el razonamiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de octubre de 1.991, 10 de marzo de 1.992, 9 de abril de 1.992 y 16 de octubre de 1.993). Así, el Tribunal Supremo considera motivación suficiente que: la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 1.989); o a través de los argumentos y razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 1.989); o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 1.991 y 7 de marzo de 1.992).

Tampoco es necesario que la sentencia razone en particular sobre todos y cada uno de los elementos de convicción obrante en autos, por más que la parte repute que alguno de ellos era de capital importancia para establecer los hechos probados, porque en relación con el cumplimiento del requisito de motivación es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( SSTS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 , y de 25 de noviembre de 2012, RCIP 305/2007).

En el supuesto que nos ocupa la sentencia de instancia se remite a la bien conocida del Pleno de la Sala de lo Civil de 25 de noviembre de 2015 en la que se desarrollan en profundidad los criterios conforme a los cuales debía enjuiciarse si una determinada operación de financiación vulneraba la ley de represión de la usura, pero en cambio obvia mencionar las particulares condiciones del contrato enjuiciado y los motivos que le llevan a concluir que son similares al examinado por el TS.

Esa omisión es importante porque, a diferencia de otros supuestos en que ese extremo fáctico no es controvertido, en el que ahora nos ocupan las partes discrepan abiertamente sobre un factor esencial para el enjuiciamiento de la operación financiera litigiosa como es la Tasa Anual Equivalente del préstamo; ello es así porque la parte actora la calcula incluyendo la prima del seguro vinculado a la financiación, mientras que la demandada invoca que la normativa vigente al respecto la excluye cuando la contratación del seguro es potestativa para el prestatario.

De ello resulta la capital trascendencia de fijar en primer término los hechos que la sentencia considera probados y especificar luego la norma aplicable a los mismos para verificar si esta les asigna consecuencia jurídica coincidente con la pretensión deducida en juicio.

Es por tanto necesario abordar este preliminar valorando la prueba de documentos en tanto fue la única efectivamente practicada una vez que la demandada renunció a interrogar al demandante.

TERCERO.-Hemos indicado en otras resoluciones que los artículos 319 y 326 de la LEC atribuyen a los documentos públicos o privados cuya autenticidad haya sido establecida en juicio, bien por haber sido reconocida de adverso, bien por haber sido debidamente cotejados con el original, la eficacia de hacer prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Ello es así aunque el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, si bien en principio hacen prueba contra éstos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los demás, vinculando al Juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas ( SSTS de 30 de diciembre de 2.003, 22 de enero de 2001, 30 de octubre de 1998, 11 de julio de 1996, de 30 de septiembre de 1995, 18 y 27 de marzo de 1991, 2 de abril de 1990 y 6 de julio de 1989, entre otras).

En el supuesto de autos la solicitud de préstamo personal suscrita por el demandante incluye la posibilidad de contratar el seguro de financiación ofrecido por las aseguradoras denominadas 'CARMA Y CARMA VIE' y 'CARDIFF ASSURANCE VIE/ CARDIFF ASSURANCE RISQUES DIVERS, Sucursales en España', pero no obliga a hacerlo.

Así el formulario predispuesto por la apelante reza como sigue: 'El titular declara aceptar la financiación ...con seguro ... sin seguro (en caso de contratación del seguro es obligatorio suscribir el contrato 'Boletín de Adhesión seguro prima mensual (préstamo personal); la prima se pagará mensualmente junto con las mensualidades de reembolso de la financiación.' ; es decir el formulario deja un espacio en blanco para que el cliente señale la opción que estima más conveniente y por tanto debe concluirse que no se trata de servicio adicional impuesto por el predisponente.

Alcanzada esa conclusión fáctica, debe decirse que en efecto el artículo 6 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, indica que: ' A los efectos de esta Ley se entiende por: a) Coste total del crédito para el consumidor: todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría. El coste de los servicios accesorios relacionados con el contrato de crédito, en particular las primas de seguro, se incluye asimismo en este concepto si la obtención del crédito en las condiciones ofrecidas está condicionada a la celebración del contrato de servicios.

Por su parte el artículo 32 regula el método de cálculo de la tasa anual equivalente remitiéndose a las disposiciones del crédito, los reembolsos y los gastos contemplados en la letra a) del art. 6.

Es por ello que cuando el seguro de financiación es voluntario para el prestatario la prima no se integra en los costes a sumar para obtener la tasa anual equivalente, y por tanto, en primer término, debe confirmarse que el tipo de interés nominal pactado del 10% anual y la comisión de apertura dan lugar a una TAE del 11,71%.

Y en segundo lugar que, tratándose de un servicio complementario meramente ofrecido al consumidor, no cabe otro enjuiciamiento sobre la abusividad de la prima que el de transparencia, que en este caso se cumple sobradamente porque el condicionado particular especifica al céntimo el coste de dicho servicio.

Volviendo sobre la acción de nulidad por usura diremos que las condiciones del préstamo enjuiciado distan muy mucho de las del contrato de crédito sobre el que versó la sentencia de 23 de noviembre de 2015, luego matizada por la de 4 de marzo de 2020, en la que precisó que 'la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con las tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago etc.) pues estos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es de la TAE del interés remuneratorio.

Pues bien, la TAE aquí conocida no dista demasiado al TEDR de la media estadística publicada por el Banco de España para los productos más similares al que nos ocupa, que era del 9,84% anual, por lo que en este punto estimaremos el recurso y ello nos obligará a conocer de la acción ejercitada subsidiariamente sobre nulidad de determinadas comisiones.

TERCERO.-La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 afirmó que el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales, de modo que no cabe otro control que el de transparencia.

Ello es así porque, según dice la mentada sentencia, 'La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'

Circunscrito por tanto el control de la comisión de apertura, que el contrato denomina de formalización, al de pura transparencia, debe concluirse que, incluso tomando en consideración los criterios establecidos a este respecto por la sentencia del TS de 9 de mayo de 2014, nuestra conclusión es que la cláusula examinada cumple sobradamente los requisitos de sencillez, claridad y concisión sobre la carga económica realmente asumida por el prestatario porque la solicitud indica expresamente en el anverso de la primera página que la formalización del préstamo comportará un coste inicial de 150 €.

CUARTO.-En lo demás, hemos indicado reiteradamente en aquellas ocasiones en que nos enfrentábamos a controversias similares que la normativa que regía las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España num. 8/1990, de 7 de septiembre, pues la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio.

De ese conjunto de normas resulta que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis exigía que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la 'Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.'

El Banco defiende la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas invocando el principio de la autonomía de la voluntad, con lo cual desenfoca doblemente la perspectiva desde la que debe examinarse el asunto porque la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios permite un control del contenido de las condiciones generales predispuestas por el empresario que no versen sobre el objeto principal del contrato declarando nulas, entre otras, las cláusulas 'que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (art. 85.6) y también las que impliquen 'la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 87.4)'.

Pues bien, este Tribunal venía diciendo de forma reiterada que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios obviando que estos ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido por imponerle una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado; y si, desde otra perspectiva, se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, resultaría que la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

Ambos criterios han sido refrendados por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019, en la que, retomando el análisis que al respecto había hecho el Banco de España en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), reprochó que la comisión litigiosa pudiera aplicarse de forma automática y tampoco identificara qué tipo de gestión se iba a llevar a cabo, por lo que no cabía deducir que ello generaría un gasto efectivo; por consiguiente se desestima también este segundo motivo del recurso.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la comisión por descubierto el TJUE recordó en su sentencia de 21 de abril de 2016, asunto C-377/2014 que el anexo al que reenvía el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, entre las que figuran, según se desprende del punto 1, letra e), de dicho anexo, aquellas que tengan por objeto o por efecto «imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta».

A su vez el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 indica que tal carácter debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de su celebración, todas las circunstancias que concurran en su celebración (véanse, en este sentido, el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovos, C 76/10, EU:C:2010:685, apartado 59, y la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C 348/14, EU:C:2015:447, apartado 48).

Y por ello concluye que para determinar si una cláusula contractual es abusiva es necesario examinar el efecto acumulativo de todas las que figuren en el contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. Esta apreciación se justifica porque tales cláusulas resultan aplicables en su totalidad, y ello con independencia de la cuestión de si el acreedor exige efectivamente o no su pleno cumplimiento (véase, por analogía, la sentencia de 10 de septiembre de 2014, Ku?ionová, C 34/13, EU:C:2014:2189, apartado 42).

En el supuesto que nos ocupa tanto el condicionado general como el particular prevén que 'el impago a su vencimiento de cualquier cantidad que deba pagar el Cliente bajo el Contrato de Préstamo facultará a la Entidad para exigir, además del pago del importe impagado, una penalización por mora que se cobrará una sola vez del 8% del importe impagado (con un mínimo de 6 €), que se añadirá al capital, intereses y demás conceptos que formen parte de la mensualidad, formando parte de la misma.'

Pues bien, en los términos en que está formulada la cláusula, un retraso de un solo día podría dar lugar a una penalización del 8%, que es lo mismo que un interés por mora del 96% anual; así pues, aun cuando el contrato no prevé ninguna sanción adicional, la comisión por descubierto pactada impone una indemnización claramente desproporcionada y por tanto debe ser considerada abusiva y por ende nula de pleno derecho con la consiguiente aplicación del artículo 1303 del Cc. en la fórmula de imputación de pagos establecida en el apartado letra c.) del suplico de la demanda.

SEXTO.-Estimados en parte el recurso y la demanda, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana dejamos sin efecto la declaración de nulidad del contrato de préstamo circunscribiendo ese pronunciamiento a la nulidad de la condición general décimo tercera del contrato.

En consecuencia condenamos a la apelante a imputar al principal e intereses remuneratorios del préstamo, las cantidades cobradas a título de comisión por mora y por reclamación de posiciones deudoras vencidas, más el interés legal del dinero devengado por cada uno de esos cargos desde su respectiva fecha al principal; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias; devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/