Sentencia CIVIL Nº 251/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1348/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA

Itmos. Sres.

PRESIDENTE :

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

MAGISTRADOS :

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

Dª. Mª. PAZ RUIZ DEL CAMPO

Apelación Civil

Juzgado : 1ª. Instancia nº 9 Bis de Córdoba

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 301/2017

ROLLO Nº 1348/2019

SENTENCIA Nº 251/2020

En Córdoba, a cinco de marzo de 2.020.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia, los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A., representado por la Procuradora Sra. Madrid Luque y asistida del Letrado Sra. Rodríguez Conde, siendo parte apelada D. Nazario y Dña. Enma, representados por el Procurador Sr. Toll Musterós y asistidos del letrado Sra. Gabeiras Vázquez.

Es ponente del recurso Dña. María Paz Ruiz Del Campo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Córdoba, con fecha 13/05/2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

'SE ESTIMAla demanda presentada por D. Nazario y Dª. Enma, representados por el Procurador Sr. Toll Musteros y defendidos por la Letrada Sra. Gabeiras Vázquez, contra la entidad bancaria BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Sra. Madrid Luque y defendida por la Letrada Sra. Rodríguez Conde, declarándose la abusividad y nulidad del acuerdo referido a las divisas inserto en la escritura del préstamo con garantía hipotecariapor importe de 229.600 euros otorgado entre las partes el día 6 de octubre de 2008 ante el Ilustre Notario Victoriano Gómez Hens,acordándose que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca,resultante de disminuir al importe prestado, 229.600 euros, el importe que debieran haber abonado si desde el inicio el préstamo hubiera operado en euros, y que a 4 de abril de 2017 quedaría establecido en 175.984,65 eurossin perjuicio de ulteriores cálculos por las cuotas y gastos que puedan devengarse con posterioridad a dicha fecha, y que se reintegre a los actores la cantidad de 20.666,52 euros, cantidad superior a la que habrían pagado si el préstamo hubiese operado desde el principio en euros, y que deberá ser incrementada con cualesquiera otros gastos y comisiones abonados como consecuencia del derivado financiero; cantidades que generaran el correspondiente interés legal desde que fueron indebidamente cobradas.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados presentándose escrito de oposición por la parte apelada y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 27 de febrero de dos mil veinte.

TERCERO.- En la tramitación de ésta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la resolución dictada por el Juzgador de Instancia, se estima la pretensión principal de nulidad parcial, por falta de transparencia, del pacto contractual referido a la multidivisa, ejercitada en la demanda formulada en nombre y representación de D. Nazario y Dña. Enma frente a BANKINTER S.A., declarando la nulidad parcial por falta de transparencia y abusividad del clausulado multidivisa (referenciado al yen) contenido en el contrato de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 06.10.2.008, acordando que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca, resultante de disminuir al importe inicialmente prestado de 229.600 € el importe que debieran haber abonado si desde el inicio el préstamo hubiese operado en euros y que a fecha de 4 de abril de 2.017 quedaba establecido en 175.984Ž65 €, así como el reintegro a los actores de la suma de 20.666Ž52 € cantidad superior a al que habría pagado si el préstamo hubiera operado desde el principio en euros, más intereses legales, con imposición en costas a la demandada.

Contra dicha resolución se alza la entidad financiera, interponiendo recurso de apelación impugnando por los siguientes y resumidos motivos: 1º el clausulado multidivisa era claro y entendible, superando el mismo el control de transparencia, conociendo el prestatario, con carácter previo a la firma del contrato, el funcionamiento y los riesgos del producto, y particularmente, la posibilidad de incremento de la deuda inicial en función de la fluctuación de la divisa; 2º al superar el clausulado multidivisa el control de transparencia, no puede ser objeto de control de abusividad; 3º prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación; 4º retraso desleal en el ejercicio de la acción por parte de los prestatarios; y 5º imposición de costas de la alzada para el caso de impugnación del recurso, e imposición a los demandantes de las costas de la instancia, para el caso de estimación del recurso, con motivo de la desestimación de la demanda en su día interpuesta.

La parte apelada, en el escrito de oposición al recurso formulado, alega la inadmisibilidad del recurso de apelación de contrario por infracción de lo dispuesto en el artículo 458.2 de la LEC, toda vez que no se indican en el recurso los concretos pronunciamientos de la sentencia que se impugnan, sosteniendo seguidamente, para el supuesto de desestimación de la pretensión principal ejercitada, la procedencia de las acciones subsidiarias ejercitadas en la demanda; acciones de nulidad por error en el consentimiento y dolo omisivo de la entidad, acción de resolución e indemnización de perjuicios.

SEGUNDO.- Se ha de comenzar dando respuesta a la cuestión atinente a la inadmisibilidad del recurso de apelación contenida en el escrito de oposición al recurso presentado por la parte apelada.

El apartado 2 del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: ' En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

En el supuesto que nos ocupa, si bien es cierto que el apelante no dio formalmente cumplimiento a lo dispuesto en el precepto legal citado, también lo es que de la simple lectura del escrito de interposición del recurso, se constatan las diversas alegaciones en las que el mismo se fundamenta, viniendo esencialmente las mismas referidas a la disconformidad con la declaración que de la falta de superación del control de transparencia se efectúa en la resolución apelada respecto del clausulado multidivisa incluído en el contrato formalizado entre ambas partes, alegaciones a las que se da oportuna respuesta por la parte apelada en el escrito de oposición al recurso presentado.

Como hemos dicho en otras ocasiones 'La exigencia del art. 458.2 de la LEC no es meramente formal sino material, de manera que aunque no haya una cita formalmente expresa a través de una fórmula rituaria, el requisito se cumple si puede inferirse de su planteamiento los pronunciamientos que son objeto de la impugnación, pues la forma no es nunca un fin en sí mismo, sino el medio para alcanzar ese fin.'

Entendiéndose por lo expuesto que no concurre el supuesto de inadmisión del recurso denunciado por la parte apelada, procede pues entrar a examinar los distintos motivos de oposición invocados en el mismo.

TERCERO.- Resultan de interés los siguientes antecedentes acreditados en la instancia:

- D. Nazario (de profesión policía y con 2 años de estudios de ingeniería técnica informática) y Dña. Enma (administrativa en la Junta de Andalucía), quienes tenían previamente concertado con Bakinter un préstamo hipotecario con la entidad Bankinter, con motivo de la compra de una segunda vivienda, para lo cual necesitaban financiación, acuden a una sucursal de BanKinter con la que venían operando, formalizando en fecha 06.10.2.008 un contrato de préstamo multidivisas con garantía hipotecaria, haciéndose constar en la escritura que los prestatarios reciben la cantidad de 229.600 € por su contravalor en 34.005.229,00 yenes.

- con anterioridad a la suscripción del préstamo multidivisas, se abre por D. Nazario en fecha 01.10.2.010 una cuenta en Yenes en la misma entidad Bankinter.

- El destino del préstamo multidivisa suscrito en la fecha indicada lo fue para cancelar el préstamo hipotecario anteriormente suscrito, -del que quedaba pendiente de amortizar aproximadamente la cantidad de 180.000-, destinándose el importe restante a la compra de una segunda vivienda y gastos de la operación.

- ante la depreciación sufrida por el euro respecto al yen, el 6 de marzo de 2.012 los prestatarios optan por cambiar del yen al euro.

- pese a haber abonado los prestatarios de forma puntal desde su formalización los plazos de amortización del préstamo, a fecha de 4 de abril de 2.017, aquellos adeudan a Bankinter un importe superior al inicial del préstamo ascendente 229.000 €

- el 30.06.2.017, los prestatarios interpusieron una demanda contra Bankinter, en la que como pretensión principal, interesan la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en lo relativo al clausulado multidivisa, por incumplimiento de la normativa imperativa de orden público económico, falta de transparencia y abusividad, y error en el consentimiento o dolo omisivo de la entidad, y, de forma subsidiaria, la resolución parcial por incumplimiento fundamentada en el art. 1.124 del CC, acción de indemnización por daños ex art. 1.101 y concordantes del CC, y más subsidiariamente, la nulidad total del contrato de préstamo formalizado por los mismos motivos por los que se ejercita la acción principal de nulidad parcial.

CUARTO.- En cuanto al primer motivo del recurso -clausulado multidivisa claro y entendible, habiendo conocido el prestatario con carácter previo a la firma del contrato el funcionamiento y los riesgos del producto superando el mismo el control de transparencia-, se debe comenzar poniendo de manifiesto, que la sentencia apelada, realiza una correcta y suficiente descripción de la naturaleza del producto examinado -hipoteca multidivisas- (producto al que no le es de aplicación la normativa que regula el mercado de valores, tal y como así se reseña en la página 14 de la misma con cita de la STS 158/2019 de 14 de marzo y la SAP de ésta Sala de 12 de abril de 2.018, por lo que, implícitamente ha de entenderse que no cabe hablar de incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, la Ley de disciplina e intervención de entidades de crédito y Orden de 5 de mayo de 1.994, ni por lo tanto de la nulidad de pleno derecho fundamentada en el incumplimiento de la citada normativa imperativa de orden público económico, a la que se hace también mención en el apartado I de la acción principal ejercitada en los términos expresados al folio 48 de la demanda), limitándose en la misma el juzgador a quo a examinar la pretensión de nulidad parcial por falta de transparencia y abusividad del clausulado multidivisa contenido en el contrato de préstamo formalizado por ambas partes. Se expone asimismo en la resolución apelada, la forma en la que debe analizarse la nulidad de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo formalizada, alcance de la información que ha de proporcionar la entidad de crédito y, en consecuencia, el control de transparencia del clausulado multidivisa como elemento esencial del contrato, (ateniéndose tanto a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 como a la sentencias del Tribunal Supremo 608 de 15 de noviembre de 2017 y 599/2018 31.10.2.018) , por lo que, al objeto de evitar inútiles reiteraciones, se ha de dar por reproducida la fundamentación jurídica contenida en la sentencia apelada, sin perjuicio de incidir en determinados aspectos relevantes para la resolución del litigio, reseñados en la STS 607/2.019 de 14.11.2.019.

'En lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , declaró en su apartado 48:

'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'.

Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank , en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc , añade:

'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

QUINTO.- La sentencia apelada, por lo que la acción de nulidad parcial por falta de transparencia del clausulado multidivisa respecta, viene a concluir que no resulta acreditado, (al resultar contrapuestas las versiones dadas por el demandante y la proporcionada por la empleada de la entidad en el acto del juicio oral y ante la falta de acreditación documental de la realización, por parte de la entidad bancaria, de simulaciones sobre las consecuencias relativas a los riesgos derivados de la posible depreciación de yen frente al euro) que, con anterioridad a la formalización del préstamo, se hubiese proporcionado a los prestatarios, que ostentan la condición de consumidores, la adecuada y exigible información acerca de los relevantes riesgos que en este tipo de productos (hipoteca multidivisa) calificados como complejos, debe proporcionarse por parte de las entidades financieras.

Al sostenerse por la entidad demandada en el recurso que, en el caso de autos, en relación al clausulado multidivisa, se supera el control de transparencia exigible, se procede seguidamente a examinar si, en el caso sometido a la consideración de éste Tribunal, los prestatarios, en el momento previo a la formalización del préstamo multidivisas, contaban o no con la información suficiente para comprender el clausulado multidivisa contratado, 'no solo desde el punto de vista formal y gramatical sino también en cuanto a su alcance concreto', en los concretos términos de lo expresado en la STS 607/2019, es decir, 'que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

La sentencia apelada, partiendo del hecho indiscutido de que nos encontramos ante consumidores medios, concluye que, los prestatarios contaban con la aptitud suficiente para conocer de las consecuencias derivadas de la fluctuación de la cotización de la divida elegida (el yen) en lo que a la variación efectiva en el pago de las cuotas respecta, para seguidamente entender, que no resulta acreditado que se les hubiere suministrado por la entidad bancaria la suficiente información previa en orden a a que 'la volatividad de la moneda afectaba al capital pendiente', siendo, como ya ha quedado dicho más arriba, contrapuestas a éste respecto las versiones dadas por el prestatario en el acto del juicio frente a las manifestaciones dadas por la empleada de la entidad bancaria, viniéndose además a indicarse en la resolución apelada, que resulta irrelevante, a efectos de suplir esa falta de información, la inclusión en la escritura de menciones predispuestas relativas a la información y asunción de riesgos por parte de los prestatarios, ante la inexistente constancia documental referida a la realización de simulaciones por parte de la entidad bancaria relativas a los riesgos relevantes inherentes a la contratación de un producto complejo como el contratado.

En consonancia con lo anteriormente expuesto, ninguna relevancia a efectos de valorar la ausencia de la información con la que contaba el prestatario al momento de la formalización del préstamo, resulta del documento de solicitud de préstamo en divisas con garantía que obra acompañado con la contestación a la demanda, de fecha 30.09.2.008., en cuanto documento que contiene advertencia genéricas sobre la existencia de un riesgo de cambio, documento éste tipo entendido por la doctrina jurisprudencial que no informa sobre la naturaleza de riesgo del cambio o las consecuencias de fluctuaciones de la divisa.

SEXTO.- Revisadas las actuaciones, aprecia la Sala que en la sentencia apelada, el juzgador a quo realiza un juicio de valoración probatoria parcial, por contraposición de las declaraciones personales efectuadas en el acto de la vista tanto por el prestatario, de un lado, como de la empleada del banco por otro, poniendo de manifiesto la parte apelante en el recurso, la ausencia de valoración probatoria respecto a determinados documentos acompañados con la contestación a la demanda, (documentos nº 2 y 15 de la contestación), acreditativos, a juicio de la apelante de la suficiencia de la información con la que contaban los prestatarios al momento de la contratación del préstamo.

Los indicados documentos, -diversos correos electrónicos remitidos por el demandante D. Nazario a la empleada de la entidad comercializadora del producto 'Auxi'), fueron impugnados en el acto de la audiencia previa por la parte demandante, no en cuanto a su autenticidad sino tan sólo en cuanto a su valor probatorio, por resultar 'incompletos', según manifiesta la defensa letrada impugnante de los mismos, por no haberse acompañado otros correos electrónicos en respuesta a los indicados, al no obrar estos en su poder de su representado por no haberlo conservado, (documentos éstos cuya eficacia probatoria es la determinada en el art. 319 de la L.E.C. y que no implica que tenga prevalencia sobre otras pruebas sino que ha de ponerse en relación con las demás ( STS 30.04.2.008).

De los citados documentos se ha de reseñar por su importancia, las siguientes menciones:

- email de fecha 19.09.2.008 (de fecha anterior a la de la suscripción del préstamo), remitido por Nazario a Ariadna, : '....hemos pensado -definitivamente- lo de la HMD y tal y como está el YEN y las previsiones y tendiendo en cuenta que para maximizar ahorro hay que tener el 100 % en divisa y que no sabemos las condiciones de la nueva HMD por tramos, si te enteras de algo sobre la nueva HMD por tramos bien y si no directamente vamos a hacer la HMD por la totalidad. Si al día de hoy no sabes nada sobre al HMD por tramos, pon en marcha los papeleos para la HMD por la totalidad, a ver si con suerte pudiésemos firmar para la semana que viene que viene a 150 €. Igualmente, me gustaría comprobar alguna escritura por el tema de la cláusula del 10 % ( si se sobregira la hipoteca) -el subrayado es nuestro- , ya que hay bancos que incluyen esta cláusula y la coletilla de que te pasan automáticamente a euro hasta que no les pagues o avales la diferencia, lo cual sería un desastre para nosotros y quita todo el atractivo a la HMD, para evitar sorpresa el dia de la firma ante notario. En resumidas cuentas, que si tienes los datos de la nueva HMD pues lo evaluamos, si no, nos lanzamos directamente a la HMD por la totalidad'.

- email de fecha 21.09.2.008, remitido por Nazario a Ariadna: ' Ariadna he encontrado una consulta vinculante realizada a la Dirección general de Tributos respecto de laposible ganancia patrimonial a especular con divisaen una HMD y efctivamente, se imputa tal ganancia en tu renta, te la adjunto...'.

- email de fecha 10.11.2.008 , remitido días después de la formalización del préstamo multidivida por Nazario a Ariadna: ' Sólo para comentarte que no me voy a pasar por la oficina por el producto que me comentaste por teléfono, porque ahora mismo la mejor inversión que tengo es la HMD con la que estoy ahorrando bastante dinero y tengo al intención de cuando el cambio sea favorable, comprar bastante divisay para eso necesito dinero en efectivo, al menos un año o dos de cuotas para cubrirme, lo que me supondría en ahorro bastante más que lo que me pueda rentar ese dinero en cualquier producto de inversión, ahora está ya rozando el JPY el 129....' .

El demandante en el acto del juicio, al ser preguntado por los referidos correos se limita a dar una respuesta evasiva. De otro lado, la empleada de la entidad que declara como testigo, se refiere en su declaración de forma expresa al contenido de tales correos; concretamente manifiesta la empleada que el cliente le pregunta por el riesgo de sobregiro de la hipoteca del 10 % y de que la garantía no lo cubra, haciendo alusión a otras escrituras de diferentes entidades, añadiendo que el cliente se informa de la fiscalidad de la hipoteca.

La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar una conclusión distinta con la sentada en la resolución recurrida. A juicio de la Sala, tal y como se desprende de la documental anteriormente examinada, contaban los demandantes por sí mismos (con independencia de su concreta cualificación profesional), con conocimiento suficiente al momento de la contratación del préstamo multidivisa, acerca de la naturaleza de la divisa y de los riesgos asociados al clausulado multidivas contratado así como a las relevantes consecuencias derivadas de la materialización de tales riesgos en cuanto al aumento o disminución del capital, hablándose incluso de la posibilidad de sobregiro y garantía en relación a la misma, resultando, por lo tanto irrelevante, la alegada falta de información suministrada por la entidad bancaria, entendièndose, por los motivos expresados en ésta resolución, que el clausulado multidivisas supera el control de transparencia, por lo que procede estimar el motivo de oposición invocado en el recurso en cuanto a la transparencia del clausulado multidivisas, resultando por lo tanto carente objeto el segundo de los motivos de oposición invocados.

SÉPTIMO.- No procede estimar los motivos de oposición esgrimidos en el recurso referidos a la prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación así como al retraso en desleal en el ejercicio de la acción en el que incurre la parte demandante, toda vez que dichos motivos no fueron aducidos en el escrito de contestación a la demanda por la ahora recurrente.

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

Es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'.

Finalmente, por lo que al último motivo del recurso, en cuanto a la imposición de costas de la alzada para el caso de impugnación del recurso, se ha de desestimar el mismo al no formularse impugnación alguna a la sentencia dictada en la instancia por la parte apelada en el escrito de oposición al recurso formulado, debièndose estar en cuanto al pronunciamiento en costas de la instancia, para el caso de desestimarse la demanda en su día interpuesta, a lo que más adelante se razonará en posterior fundamento de derecho.

OCTAVO.- Con motivo de la estimación del primer motivo del recurso, debiendo revocarse por lo tanto el pronunciamiento recaído en la instancia en orden a la estimación de la demanda formulada por los demandantes con fundamento precisamente en la falta de transparencia del clausulado multidivisa, se hace necesario entrar a examinar las restantes acciones principal y subsidiarias ejercitadas en la demanda formulada; acción de anulabilidad por el error en el consentimiento o por dolo omisivo; acción subsidiaria de resolución contractual parcial por incumplimiento ex art. 1.124 del CC, más subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento ex art. 1.011 del Cc en relación con los artículos 1.102, 1.103, 1.104 del CC, y acción de nulidad total total del contrato de préstamo multidivisa.

Se viene a indicar de forma genérica en la demanda (folio 85 del escrito rector) que la comercialización del producto por parte del banco y el proceso de formación de la voluntad contractual de los demandantes, ha estado marcado por los graves incumplimientos e irregularidades de la normativa imperativa aplicable a la entidad demandada, incumplimientos de la entidad que, en esencia, - (folio 86)- se refieren al incumplimiento de obligaciones informativas acerca del funcionamiento del producto multidivisa, de sus complejidades y riesgos, y falta de catalogación del perfil de los demandantes en la fase precontractual, sin que se les hayan realizado los preceptivos tests.

Antes de examinar cada una de las acciones a las que se ha hecho alusión, en relación al incumplimiento de la normativa imperativa reguladora del mercado de valores por parte de la entidad, se ha de recordar en términos de lo expresado en la STS 04.06.2.019, como ya adelantamos anteriormente que, el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, no resultando por lo tanto de aplicación la citada normativa. Sigue diciendo la mencionada resolución,...'

1.- La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 , posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio , declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.

2.- Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , asumió la doctrina sentada en la citada sentencia del TJUE y modificó la doctrina sentada en la anterior sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre , y 158/2019, de 14 de marzo .'

Comenzando por la causa de nulidad parcial (o anulabilidad) por dolo omisivo de la entidad bancaria o error en el consentimiento prestado por los demandantes, al amparo de lo establecido en los artículos 1.265, 1.266 y 1.269 y concordantes del CC, -y sin que pueda hablarse de caducidad de la acción ejercitada ex art. 1.301 del CC en los concretos términos invocados en el escrito de contestación a la demanda, toda vez que nos encontrarnos ante un contrato en vigor al momento de la interposición de la demanda, siendo de todos conocido que la Sala 1 ª del TS tiene declarado en sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero que 'no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'-, se ha de adelantar que la misma ha de ser desestimada, ya que , en el supuesto examinado, como ya hemos concluído en el fundamento de derecho sexto, al que nos remitimos, los demandantes con antelación al momento de la formalización del préstamo multidivisa contratado con la demandada, tenían conocimiento no solo acerca de la naturaleza y riesgos del producto contratado, -por lo que no cabe hablar de error alguno al momento de la contratación-, sino también conocimiento suficiente sobre dicho producto y sus riesgos asociados pudiendo por lo tanto prestar válidamente su consentimiento, sin que por lo tanto tampoco quepa hablar de vicio en el consentimiento alguno, cuando el cliente, como ocurren en el supuesto de autos, ya conocía el contenido de tal información.

Igual suerte desestimatoria deben correr las acciones subsidiarias por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento ejercitadas en la demanda; como ya hemos dicho, no resulta de aplicación al caso de autos la normativa reguladora del mercado de valores, por lo que no cabe hablar de incumplimiento y/o negligencia alguna imputable a la entidad demandada con fundamento en dicha normativa (como la necesidad de realización de tests a los que se hace mención en la demanda); pero es que, y a mayor abundamiento, si como aquí acontece, el consumidor conoce los riesgos del producto contratado antes incluso de formalizar el producto, contando por lo tanto con información suficiente en la fase precontractual, por lo que no cabe atribuir a al entidad demandada incumplimiento y/o negligencia alguna, no existiendo por lo tanto, incumplimiento sancionable alguno, ni para resolver por incumplimiento ni para indemnizar perjuicio alguno.

Finalmente, en cuanto a la pretensión más subsidiaria IV del suplico de la demanda, en orden a la declaración de nulidad total del contrato de préstamo multidivisa, por los mismos motivos por los que se ejercita la acción de nulidad parcial -por el incumplimiento de normativa imperativa de orden público, por falta de transparencia, o por error vicio en el consentimiento, procede desestimar igualmente la misma por los siguientes razonamientos: 1º nos remitimos a lo ya expuesto acerca de la no aplicación al supuesto examinado, de la normativa reguladora del mercado de valores; 2º entendièndose acreditado que el clausulado multidivisa supera el control de transparencia exigible en éste tipo de contratos, no cabe hablar de nulidad alguna del mismo; 3º finalmente, siendo la acción por error vicio en el consentimiento la ejercitada al amparo del art. 1.266 del CC, ésta en el caso de prosperar, únicamente provocaría la anulabilidad del contrato.

NOVENO.- En cuanto a las costas de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se impondrán a ninguno de los litigantes las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas de la instancia, tomando en consideración las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto examinado, en el que, y con motivo de la estimación del primero de los motivos del recurso invocado por la apelante, se ha tenido que dar respuesta a las distintas acciones ejercitadas en la demanda, y que no fueron resueltas en la instancia, es por lo que, pese a la desestimación de la demanda entablada a instancias de los demandantes, no se va a hacer pronunciamiento condenatorio en costas de la instancia a ninguna de las partes, al concurrir circunstancias justificativas para su no imposición.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Madrid Luque, en nombre y representación de la entidad BANKINTER S.A.., contra la sentencia de fecha 13.05.2.019 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, se revoca la misma en su integridad, acordando en su lugar la desestimación de la demanda formulada por D. Nazario y Dña. Enma, contra BANKINTER, S. A sin pronunciamiento condenatorio de las costas causadas en la instancia, y sin que proceda condenar a ninguno de los litigantes al abono de las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.