Encabezamiento
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Edificio Canyeret, 3-5, planta 3 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973700136
FAX: 973700135
EMAIL:instancia6-mercantil.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120208095042
Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 339/2020 -D
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Materia: Condiciones grales. incluidas contratos financiaamiento con garantías reales inmob. Persona física
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2204000004033920
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Concepto: 2204000004033920
Parte demandante/ejecutante: Arcadio
Procurador/a: Monica Arenas Mor
Abogado/a: FRANCISCO DE BORJA TORRES SANCHEZ
Parte demandada/ejecutada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: Gemma Donderis De Salazar
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 251/2021
Magistrado: Joan Cardona Ibañez
Lleida, 25 de mayo de 2021
Joan L. Cardona Ibáñez, Magistrado en comisión de servicios en este Juzgado, he conocido estas actuaciones de juicio ordinario de acción individual de condiciones generales de la contratación incluídas en un contrato de financiación con garantía real inmobiliaria, y he dictado esta Sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.La parte actora, Arcadio, interpuso una demanda contra la entidad BBVA S.A., quien se allanó parcialmente, por lo que se citó a las partes para celebrar la audiencia previa, que ha tenido lugar hoy. Han comparecido ambas partes, que han mantenido sus posiciones y han propuesto como único medio de prueba la documental, que se ha admitido. A continuación han solicitado que se dictara Sentencia sin necesidad de celebrar el juicio, lo que se ha dispuesto así, por lo que las actuaciones han quedado vistas para su resolución.
Fundamentos
La SAP Lleida núm. 447/2020 recuerda cuál es la doctrina del TS sobre la cuestión:
Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ''En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.'
Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada o que se presume la negociación porque todo prestatario tiene en cuenta todos los gastos que le va a suponer un préstamo hipotecario, no son suficientes para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario.
Como indica la STS de 13-6-18 : 'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado''.
En el caso de estas actuaciones las cláusulas discutidas cumplen con los requisitos anteriores y procede entrar a su examen en la forma que pretende la actora, pues la demandada no ha aportado ningún medio de prueba que desvirtúe la naturaleza de las cláusulas en el sentido que sostiene igualmente la actora.
SEGUNDO. RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA Y NECESIDAD DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO, AL ESTAR INCLUIDAS LAS CLÁUSULAS DISCUTIDAS EN UN CONTRATO DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE LA ACTORA.
Al respecto de esta cuestión, la SAP Lleida núm. 419/2020 establece:
SEGUNDO. La demandada insiste en primer lugar en la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma en relación con la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, habida cuenta que se refiere a gastos e impuestos inherentes a una compraventa con subrogación, formalizado entre la promotora y los compradores, siendo que la intervención de la misma en el contrato no afectó en modo alguno a dicha cláusula ya que sólo intervino para aceptar la subrogación, sin que ello haya incidido en los gastos e impuestos regulados en la cláusula 6ª controvertida.
El recurso no puede tener favorable acogida. En relación al supuesto concreto de autos en el que se contienen en la misma escritura la compraventa y la subrogación en el préstamo hipotecario, debemos señalar que la subrogación en el préstamo con garantía de hipoteca implica una novación subjetiva del préstamo en la persona del deudor que necesariamente debe ser consentida por la Entidad prestamista para que surta efectos ( arts. 1203, 1205 y concordantes CCfatale); e igualmente, debemos considerar que en estos casos no solo se procederá a la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, sino que también la novación del préstamo con garantía hipotecaria tiene acceso al Registro y debe ser otorgado en escritura pública para poder ser inscrito en el mismo. De suerte que no podemos apreciar que la prestamista sea totalmente ajena a los gastos que se generan (comparece en la escritura y expresamente consiente en la novación del contrato), ni que la subrogación se otorgue en escritura pública y se inscriba en el Registro de la propiedad sólo en interés del prestatario consumidor, sino que también concurre el interés de la Entidad bancaria en que la novación sea objeto de inscripción.
Si analizamos detenidamente la escritura de compraventa con subrogación constatamos que intervinieron tanto el vendedor como los compradores y también la entidad bancaria Caixa d' Estalvis i Pensions de Barcelona mediante su representante el Sr. Donato. Si bien es cierto que la entidad bancaria no interviene en la compraventa, sí lo hace en lo referente la subrogación, constando expresamente en cuanto al precio, que las restantes 10.000.000 Pts., equivalente a 60.101,21 euros, corresponden a la parte del préstamo hipotecario que grava la finca objeto de la venta, cuya suma es la cantidad exacta pendiente de amortización en dicha fecha.
Por lo tanto, la imposición de todos los gastos generados por la escritura a cargo de la parte consumidora compradora y al mismo tiempo prestataria, en lo que se refiere a las relaciones entre la Entidad bancaria y la prestataria por la subrogación en el préstamo hipotecario, en cuanto que supone una novación del mismo, no puede recibir un tratamiento diferente al de la imposición de los gastos de otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario. Así lo hemos venido considerando en esta Sala y, entre otras, así resulta de las SSTS nº 49, del Pleno, de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017 ), y la más reciente nº 546 de 16 de octubre de 2019 (rec. 950/2017 ).
Al respecto ya ha indicado el TS en su sentencia de 24-11-17 que:
'debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.
En la Sentencia núm. 399/2020 la Sala indicó:
PRIMERO.- La entidad bancaria demandada, BBVA S.A., interpone recurso contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual sexta del contrato de compraventa y subrogación de hipoteca suscrito el 3 de diciembre de 2007.
La recurrente aduce que la declaración de nulidad es improcedente puesto que la cláusula en cuestión se ajusta a lo previsto en los arts. 80-1 , 82 y 89 de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), cumple las exigencias de buena fe y no supone desequilibrio en las prestaciones del contrato para el consumidor, siendo su redacción concreta, clara y sencilla. Añade que se trata de una escritura de compraventa con subrogación y que cláusula no ha sido incluida por esta parte sino que intervienen la compradora y la vendedora, no habiendo sido esta parte quien decidió el cambio del obligado al pago, siendo la parte vendedora la que se aprovecha de ese cambio y la beneficiaria de la inclusión de la estipulación cuestionada, por lo que no puede atribuirse a esta parte responsabilidad, no habiendo participado en la negociación ni en la inclusión de la cláusula-
SEGUNDO.- Procede acoger las alegaciones de la recurrente habida cuenta .que no consta intervención alguna de la demandada en la escritura pública de compraventa y subrogación de hipoteca otorgada entre la sociedad vendedora PROMOESPAI 2000 SL., y el comprador Sr. Eulalio, acordando en la cláusula sexta que 'convienen los otorgantes en que todos los gastos e impuestos que origine esta escritura, excepto el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, caso de meritarse, serán a cargo de la parte compradora'.
En el escrito de demanda afirmaba el actor que, tras contactar con la promotora e informarle ésta de que la vivienda estaba gravada con una hipoteca, acudió a la sucursal de la entidad demandada, concediéndole ésta todas las facilidades para poder subrogarse en el crédito hipotecario concertado previamente con la entidad promotora, comunicándole la cantidad en que se subrogaría, el plazo de amortización, el interés que debía satisfacer y la garantía hipotecaria que debía prestar, pero sin que existiera la posibilidad de negociar ninguna de las condiciones del préstamo, autorizándose la operación y siendo citado el actor a la notaría, percatándose posteriormente que había tenido que pagar todos los gastos derivados de la operación, tratándose de una clausula no negociada individualmente y que presenta un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe, habiéndose establecido la cláusula sexta de manera unilateral y a instancia de la entidad prestamista.
Pues bien, al margen de que ninguna prueba ha propuesto la parte actora para acreditar sus manifestaciones sobre la forma en que se gestó el negocio (sólo se aporta prueba documental), lo verdaderamente relevante es que en la escritura de compraventa y subrogación aportada a las actuaciones no consta ninguna intervención de la demandada, siendo las dos únicas partes concurrentes -vendedora y la compradora- las que acuerdan lo procedente en cuanto a los gastos derivados del otorgamiento de la escritura.
En consecuencia, no habiéndose practicado ninguna otra prueba y atendiendo al tenor de la cláusula contractual, antes transcrita, ninguna responsabilidad cabe imputar a la demanda, debiendo seguir el mismo criterio mantenido por esta Sala en similares supuestos al que ahora nos ocupa, siendo extrapolable al caso cuanto decíamos en la reciente sentencia nº 362/2020, de 26 de mayo , en la que analizábamos una clausula muy semejante en relación con tres escrituras públicas, dos de ellas de compraventa con pacto de subrogación en el préstamo preexistente con garantía hipotecaria sobre la finca adquirida( de fechas 30 de junio de 2006 y de 28 de junio de 2012) y otra escritura de préstamo con garantía de hipoteca, ésta última de fecha de 29 de enero de 2009. Decíamos en esta sentencia:
'CUARTO.- En segundo lugar, procede resolver el recurso de apelación formulado por los Srs. (...), que se centra en los contratos de 30 de junio de 2006 y de 28 de junio de 2012, habiéndose desestimado en la Sentencia de instancia las pretensiones de la demanda por considerar que la Entidad bancaria carece de legitimación pasiva al tratarse de dos escrituras de compraventa de las fincas objeto de la hipoteca en las que se pactó entre comprador y vendedor la subrogación en el contrato de préstamo hipotecario preexistente pero sin que la Entidad bancaria acreedora hubiera intervenido en ninguno de los contratos para aceptar dicha subrogación.
A tal respecto, tal y como hemos señalado en el Fundamento de Derecho Segundo, debemos considerar que en la demanda se ejercita la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, que se fundamenta en que la cláusula gastos fue predispuesta e impuesta por la Entidad bancaria en el contrato correspondiente y frente a la que la parte consumidora prestataria demandante se limitó a adherirse, que no fue negociada individualmente, que adolece de falta de transparencia y que supone un desequilibrio importante de las obligaciones contractuales de las partes en perjuicio del consumidor.
Los argumentos explicitados en el Fundamento Segundo de esta Resolución para concluir que estamos ante condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, y en los que se basa también la Sentencia de instancia respecto al contrato de 29 de enero de 2009, tendrían sentido con respecto a los contratos de 30 de junio de 2006 y de 28 de junio de 2012 si nos encontráramos ante unas escrituras en las que, respectivamente, además de la compraventa del inmueble hipotecado, se pactara una subrogación en el préstamo hipotecario no solo entre el primitivo deudor y vendedor con el deudor subrogado y comprador sino que también interviniera el Banco prestamista para consentir en la subrogación, dando lugar a la novación del préstamo hipotecario por el cambio en la persona del deudor (art. 1205CCivil). En estos supuestos, en los que interviene la Entidad prestamista, a esta le competen los deberes de información al consumidor en cuanto a las condiciones del contrato de préstamo en el que se subroga, y efectivamente, si se impone una cláusula de gastos no negociada con el consumidor y que supone un desequilibrio entre las prestaciones a cargo de las partes, puede ser predicable de la misma la nulidad por vulneración de las normas de protección de los consumidores, conforme a la normativa y jurisprudencia anteriormente explicitada.
No obstante, en el supuesto de autos, conforme a la documentación que se aporta con la demanda, los negocios jurídicos que se contemplan en las escrituras de 30 de junio de 2006 y de 28 de junio de 2012, respectivamente, son dos compraventas de dos inmuebles, realizándose expresamente entre la promotora vendedora y los compradores el pacto de que dichos adquirentes se subrogan en el préstamo hipotecario respectivo que hay vigente, obligándose personalmente. La Entidad bancaria prestamista (hoy, BBVA SA) no interviene en el contrato, ni acepta esta subrogación, de hecho, los comparecientes requieren al Notario para que notifique a la Entidad acreedora una copia de la escritura.
De este modo, si conforme a la documentación aportada no se justifica ninguna intervención en estas escrituras de 30 de junio de 2006 y de 28 de junio de 2012 de la Entidad bancaria prestamista, no se le puede imputar a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA que impusiera a la parte consumidora una condición general de la contratación (la cláusula sobre gastos), y reclamar con fundamento en que dicha cláusula es abusiva. Así, difícilmente cabe apreciar que la Entidad impuso la cláusula gastos o que la misma no fue objeto de negociación entre el Banco y los consumidores subrogados, habida cuenta que en el contrato solo intervenían la promotora inmobiliaria vendedora y los compradores, y el pago de los gastos derivados de dichas escrituras de 30 de junio de 2006 y de 28 de junio de 2012 o lo realizaba aquella o estos, por lo que ninguna negociación había con la Entidad. Tampoco es posible estimar que presumiblemente fue el Banco quien presentó la minuta de la escritura en la notaria como se indica en la Sentencia de instancia respecto al contrato de 29 de enero de 2009, puesto que la Entidad no intervino en el negocio ni siquiera a efectos de aceptar la subrogación.
En definitiva, en los contratos de 30 de junio de 2006 y de 28 de junio de 2012 de autos exclusivamente se acredita que la subrogación que se incluye en la respectiva escritura fue un pacto entre las partes del contrato, antiguo deudor y vendedor (la promotora) y los compradores que se subrogan en los préstamos, pero como pacto entre dichas partes en el que no consta ninguna intervención del Banco no es posible imputar a este Banco la responsabilidad por el posible carácter abusivo de una cláusula de la escritura respectiva, y por tanto tampoco cabe imputarle la obligación de abonar los gastos (en todo o en parte) derivados de tales escrituras.
Las consideraciones expuestas determinan que debamos apreciar la falta de legitimación pasiva de (...) con respecto al supuesto de los contratos de 30 de junio de 2006 y de 28 de junio de 2012 de autos, debiendo desestimar el recurso de apelación formulado por los Srs. (...).'
En consecuencia, como ya se adelantaba, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de primera instancia, desestimando la demanda.
Como se puede comprobar en la escritura, la Sra. Miriam compareció en representación de la entidad acreedora, lo que ratifica su legitimación pasiva.
TERCERO. RESOLUCIÓN SOBRE EL ALLANAMIENTO PARCIAL.
Procede trasladarlo al fallo ex art. 21LEC.
CUARTO. RESOLUCIÓN SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE IMPOSICIÓN AL PRESTATARIO DE LOS GASTOS DERIVADOS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA.
La Sentencia del Pleno del TS Sentencia 35/2021, de 27 de enero, completa su doctrina al respecto y determina que:
a) El importe del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados derivado de la constitución del derecho real de hipoteca en garantía del préstamo y la cuota variable en función de la cuantía del negocio jurídico que documenta es a cargo de la parte prestataria (quien haya de suportar el impuesto conforme a las normas tributarias); el derecho de cuota fija por la matriz es a cargo del prestatario y el de las copias de las escrituras a cargo de quien las solicite.
b) Los gastos notariales por la escritura de constitución de la garantía y las de su novación se dividirán por mitad entre prestataria y prestamista; la de cancelación de la garantía corre a cargo de la prestataria; y las copias de cualquiera de las escrituras, a cargo de quien las solicite.
c) Los gastos por la tasación del inmueble hipotecado, gestoría y la inscripción de la garantía en el Registro de la Propiedad son a cargo de la prestamista.
En cuanto al control judicial de la cláusula, la SAP Lleida núm. 754/2020 nos recuerda cuál es su alcance:
TERCERO. En el supuesto que ahora es objeto de recurso la cláusula referida al pago de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario es similar a la declarada nula en las indicadas sentencias del Tribunal Supremo, puesto que igualmente impone a la parte prestataria, sin discriminación alguna, el pago de todos los gastos, honorarios e impuestos que origine el otorgamiento de la escritura, aun cuando exista disposición legal que establezca que son de cargo de la entidad financiera. Cabe añadir, además, que la cláusula no afecta al objeto principal del contrato, como es el precio o retribución, por lo que sólo habrá que examinar si con la atribución de un gasto determinado al consumidor se está contradiciendo una norma imperativa. Solamente podría excluirse la abusividad de la cláusula si se hubiese probado cumplidamente la existencia de una negociación expresa así como las concretas contrapartidas que el consumidor obtuvo por su inserción en el contrato.Sin embargo, como ya se ha dicho anteriormente, las pruebas practicadas no acreditan la efectiva existencia de negociaciones y ni tan siquiera se ha señalado qué concretas contrapartidas obtuvo el prestatario a cambio de su aceptación.
En cuanto a la obligación concreta de la demandada abonar las cuantías indicadas, la AP de Lleida ha recogido la doctrina del TS al respecto, como se puede comprobar en su Sentencia 230/2020:
No cabe acoger las alegaciones de la apelante cuando sostiene que en caso de mantener la declaración de nulidad de la cláusula quinta no procede imponer a esta parte la obligación de restitución al prestatario de los gastos por él abonados, en primer lugar porque fueran o abonados por el consumidor bien por aplicación de normativa imperativa o bien por aplicación del pacto concreto alcanzado más allá de la cláusula impugnada, y en segundo lugar porque no cabe aplicar la restitución recíproca de las prestaciones en los términos del art. 1.303 CCporque los pagos fueron realizados a terceros ajenos al contrato.
También sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en diversas resoluciones, indicando que la apreciación del carácter abusivo de un cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno derecho, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 10.bis.2 LGDCU (que se corresponde con el actual art. 83 TRLGDCU) y al art. 8 LCGC antes mencionado, pudiendo subsistir en este caso el contrato pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación.
En el caso concreto de la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir las cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las recientes SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017 , rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017 , respectivamente).
QUINTO. RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y DECLARACIÓN SOBRE LA CADUCIDAD O PRESCRIPCIÓN DE LA DE NULIDAD.
La Sentencia AP Lleida núm. 82/2021 resume la postura de la Sala al respecto:
TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo de apelación centrado en la posible prescripción de la acción de reclamación de cantidad, debemos señalar que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno derecho, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 10.bis.2 LGDCU (actualmente, art. 83 TRLGDCU) y al art. 8 LCGC, pudiendo subsistir en este caso tanto el contrato de préstamo con garantía de hipoteca de fecha 31 de octubre de 2001 de autos, como su novación de 19 de febrero de 2004, pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación.
Como hemos venido considerando en esta Sala, conforme a los preceptos indicados, las cláusulas que se consideran nulas por abusivas lo serán de pleno derecho, y no simplemente anulables, de modo que no es de aplicación ningún plazo de caducidad (el del art. 1301CCivil, en concreto), estimando la jurisprudencia desde antiguo que la nulidad radical o de pleno derecho tiene un carácter imprescriptible. Así lo recordaba ya la STS nº 470 de 19 de mayo de 1995, rec. 660/1992 : ' la acción de nulidad de pleno derecho o de inexistencia de los actos jurídicos es imprescriptible, de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que, según la sentencia de 14 de noviembre de 1991 y otras, la limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código civilviene referida a las acciones de anulabilidad, pero no a las de nulidad radical o inexistencia, como es el caso ahora debatido'.
Las consecuencias de la declaración de nulidad, ex art. 1303CCivil, implican la mutua restitución entre las partes de las prestaciones que se hubieran entregado en aplicación de las cláusulas declaradas nulas (con sus intereses), y en el caso concreto de la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir las cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las SSTS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018 ), y en las nº 47 , 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017 , rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017 , respectivamente), que se han tenido en consideración en la Sentencia de instancia; estas últimas indican en su Fundamento de Derecho Cuarto: 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.
Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CCno es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :
'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.
Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.'
Asimismo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y 259/19) también se refiere a dichas consecuencias de restitución de las sumas indebidamente abonadas en sus apartados 50 a 55, señalando que 'debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada)' (...)
'52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).
53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62).'
La apelante plantea en su recurso la posible prescripción de esta acción de reclamación de cantidad al haber transcurrido el plazo de prescripción general desde que se efectuó el pago de dichos gastos y cantidades por la parte demandante. A tal respecto, debemos considerar que mientras no se declara la nulidad de la cláusula abusiva no es posible la reclamación de las sumas satisfechas indebidamente por la aplicación de esta cláusula nula, de modo que no cabe apreciar ningún retardo malicioso en dicha reclamación ni la prescripción de la misma, conforme la doctrina de la actio nata, (recogida en el art. 1969 CCivil y en el art. 121-23. 1 CCCat ), que determina el inicio del cómputo de prescripción en el momento en que la pretensión es ejercitable.
Como dijimos en nuestra Sentencia nº 247 de 16 de mayo de 2019 (rec. 351/2018 ): ' Olvida la recurrente que los prestatarios no han podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagaron por gastos notariales, registrales, de gestoría e impuestos hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podían reclamar los prestatarios precisamente por los propios efectos de la citada disposición contractual, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la 'actio nata' ( art. 1969 del C.c .).
Como dice la STS de 22-5-08 , citada por la de 25-3-09 : 'nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 '...'
Este criterio seguido por esta Sala civil es perfectamente ajustado a la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 ) que se refiere también a la prescripción.
Atendidas las consideraciones expuestas, debemos apreciar, como lo hace la Sentencia de instancia, que la acción de reclamación está vigente, procediendo la desestimación de este motivo de recurso.
SEXTO. RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE CONFIRMACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DISCUTIDAS EN VIRTUD DE LAS DOCTRINAS DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.
La SAp de Lleida núm. 754/2020 establece:
El recurso de apelación interpuesto por BBBVA se circunscribe a los pronunciamientos relativos a la desestimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidades, y a la repercusión a esta parte del 100% de los gastos de notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, todo ello en relación con la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en 5-12-1997, relativa a los gastos a cargo del prestatario.
En el primer motivo de recurso aduce que está prescrita la acción resarcitoria tendente a que esta parte restituya las cantidades que los demandantes abonaron por aplicación de la cláusula de gastos y de la cláusula comisión de apertura, reproduciendo las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la prescripción de esa acción de restitución de cantidades, por el transcurso del plazo legal de 10 años (según el art 121-20 CCCat ) o, en su defecto, el de 15 años previsto en el art. 1964 CCdesde que se formalizó el contrato, en el año 1997, invocando también, respecto de la comisión de apertura, la doctrina de los actos propios y del retraso desleal,
La excepción de prescripción ha sido analizada en la sentencia de instancia y debe mantenerse en esta alzada su desestimación, conforme al criterio mantenido por esta Sala, entre otras, en nuestra sentencia de 19-12-2018 , sin que las alegaciones de la recurrente permitan modificarlo. Antes al contrario puesto que viene corroborado por la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia, de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 12 de diciembre de 2019 (n º 662/2019, rec. 2017/17 ) cuando concluye que la consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación una clausula suelo, criterio éste que resulta igualmente de aplicación a la cláusula de gastos. En esta resolución argumenta el TS que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido; pero como la finalidad de la demanda fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en la aplicación de la cláusula suelo, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. Y añade esta misma sentencia que el hecho de que el art. 1301CCfije la consumación del contrato como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas, argumentando finalmente que: ' 5. Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumuladosC- 154/15, C-307/15 yC-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
6. Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'
El mismo criterio resulta de aplicación cuando se invoca la prescripción de la acción de reclamación derivada de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, o de la referida a la comisión de apertura, puesto que si la declaración de nulidad es antecedente necesario para poder ejercitar dicha acción de restitución de lo indebidamente cobrado es evidente que el inicio del cómputo del plazo de prescripción en ningún caso puede situarse en la fecha de celebración del contrato.
Además, estos criteritos resultan corroborados por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/2019 y C-259/19 ) que se refiere también a la prescripción de la acción, lo que igualmente determina que no cabe compartir el alegato de la recurrente cuando alude al retraso desleal y la doctrina de los actos propios.
SÉPTIMO. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA RESULTANTE DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES Y DE LOS INTERESES APLICABLES.
Consecuentemente con los pronunciamientos anteriores, procede condenar a la demandada a abonar las cuantías concretas que se derivan, con las siguientes indicaciones.
En primer lugar, que la AP de Lleida no comparte el rigor con que otras Audiencias interpretan el art. 219LEC y permite diferir a la fase de ejecución o a un trámite intermedio y posterior a la Sentencia la determinación de las cuantías concretas que resultan de la declaración de nulidad, tal y como se puede comprobar en su sentencia núm. 757/2020:
En cualquier caso, no cabe apreciar incongruencia omisiva ni infracción del art. 218 de la LECdesde el momento en que la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre los posibles efectos restitutorios de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de las cláusulas suelo (ex art. 1303CC), indicando al respecto, en el Fundamento de Derecho Tercero, in fine, que no dispone la juzgadora de elementos fácticos para poder valorar como adecuada una cantidad en concreto (a efectos de concretar la suma que procede restituir a la parte actora) por lo que se considera pertinente dejar la determinación de la cantidad debida para la fase de ejecución, añadiendo que a la cuantía resultante debe añadirse el interés legal correspondiente desde el abono de la cantidad indebida hasta su devolución.
Este planteamiento resulta admisible y constituye una de las finalidades de la ejecución de sentencia, conforme a lo previsto en el art. 219 de la LEC, por constar cuál es el tipo de interés ordinario que debía aplicarse y cuál es el suelo que se ha declarado nulo, así como el capital objeto del préstamo a devolver y la periodicidad de las cuotas de abono.
Y en segundo lugar, que nuestra Audiencia también ha asumido pacíficamente la doctrina del TS sobre el devengo de los intereses legales desde el momento del abono de las cantidades por el consumidor, como se puede comprobar en su Sentencia núm. 69/2021:
SEXTO. Igualmente deben rechazarse las alegaciones de la apelante cuando descarta la aplicación del interés legal del dinero respecto de las sumas cuya restitución se impone.
Dichas sumas devengarán los intereses de demora desde la fecha en que se realizó el respectivo abono, partiendo de la consideración antes indicada de que nos hallamos ante una situación asimilable al enriquecimiento sin causa o injusto, o incluso al del pago indebido, tal y como señala la STS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018 ): ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.
Este mismo criterio es el que se mantiene en las SSTS del Pleno antes mencionadas, como la nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017 ).
OCTAVO. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES.
Además de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo al caso, ex art. 394LEC, la Audiencia Provincial de Lleida ha establecido una doctrina consolidada respecto al pronunciamiento a costas en este tipo de procedimientos y conforme a la jurisprudencia del TS y el TJUE, como se puede comprobar en su Sentencia núm. 667/2020:
De suerte que consideramos que debe mantenerse su imposición la Entidad bancaria, sin que las dudas de derecho o los cambios jurisprudenciales puedan operar en contra de la parte consumidora, y siguiendo así el argumento de la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), conforme a la cual ' el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado', por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria ' se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'. En la misma línea, STS nº 472 de 17 de septiembre de 2020 (rec. 5170/2018 ).
En todo caso debemos destacar que el TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 ) se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas de protección de los consumidores ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 ) y el principio de efectividad del Derecho de la Unión ' se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusula contractuales'. De modo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores.
Fallo
Estimo la demanda interpuesta por Arcadio contra BBVA S.A., y:
PRIMERO.Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas contractuales incluídas en el contrato objecto de las actuaciones, las cuales quedan eliminadas del mismo y conforme a los pronunciamentos particulares siguientes:
a. La NULIDAD DE LA CLÁUSULA CUARTA, gastos de constitución de préstamo hipotecario.
b. La NULIDAD DE LA CLAUSULA SEXTA, RELATIVA AL INTERÉS DE DEMORA DEL 19 %o estipulado en escritura primitiva. Desde que el deudor incurra en mora se ha de meritar el interés remuneratorio.
SEGUNDO.Condeno a la parte demandada a abonar a la actora 226,96 €, con los intereses legales desde la fecha de su pago por la actora. La cuantía concreta se determinará en ejecución de Sentencia o en un trámite intermedio.
TERCER.Condeno a la parte demandada a abonar las costas procesales causadas.
Contra esta Sentencia se puede interponer un recurso de apelación para su resolución por la Audiencia Provincial de Lleida. El recurso se debe presentar en este Juzgado en el plazo de 20 días, con la acreditación de haber consignado el depósito legal de 50 euros y, de ser el caso, las tasas pertinentes. En caso de que el recurso se estime total o parcialmente, el depósito se devolverá a la parte recurrente; en otro caso, se perderá definitivamente y se ingresará en el Tesoro Público.
Lo mando y firmo.
