Sentencia CIVIL Nº 251/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1055/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00251/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MGL

N.I.G.07040 47 1 2020 0001511

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001055 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000504 /2020

Recurrente: BALTANXA SA

Procurador: JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER

Abogado: MIGUEL ANGEL MARTÍNEZ CONDE

Recurrido: FIESTA HOTELES Y RESORTS SL

Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO

Abogado: ALVARO MANUEL MENDIOLA JIMENEZ

SENTENCIA Nº 251

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Mateo Ramón Homar

MAGISTRADOS

Dña. María Encarnación González López

Dña. María Arántzazu Ortiz González

En Palma de Mallorca a diez de marzo de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Palma, bajo el número 504/2020, Rollo de Sala número 1055/2021,entre partes, como demandante-apelante, BALTANXA S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel Perelló Oliver y asistida del Letrado D. Pablo Herrero Neira, y de otra, como demandada-apelada, FIESTA HOTELES Y RESORTS S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano y asistida del Letrado D. Álvaro Mendiola Jiménez.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 2 de junio de 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QueDESESTIMANDO COMO DESESTIMOla demanda interpuesta por la entidad mercantil BALTANXA S.A., con Procurador Sr. Perelló Oliver, frente a la mercantil FIESTA HOTELES Y RESORTSS.L., con Procurador Sr. Vall Cava de Llano, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de todas las pretensiones deducidas frente a ella en el presente litis, con expresa condena a la parte actora de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2022, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora insta los siguientes pronunciamientos:

1.La declaración de que el establecimiento 'HOTEL CLUB USHUAÏA IBIZA BEACH HOTEL' propiedad de la demandada, es 'de facto' una discoteca con independencia de la licencia bajo la que opera.

2.La declaración de que dicho establecimiento ejerce la actividad de discoteca con infracción de las normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial de las discotecas en Ibiza de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal.

3.Subsidiariamente, se declare que dicho establecimiento es 'de facto' una discoteca con independencia de la licencia bajo la que opera, y se prevalece en el mercado de una ventaja competitiva mediante infracción de leyes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.1 de la citada Ley.

4.Se acuerde el cese de la conducta desleal de la demandada prohibiendo que continúe la comercialización y venta de entradas a través de su página web y otros canales para la fiesta a celebrar el 9 de mayo de 2020 y de otras que se relacionan en la demanda con celebración prevista entre el 16 de mayo y el 10 de octubre de 2020, por exceder del horario legalmente permitido.

5.Se acuerde la remoción de los efectos perjudiciales derivados de la conducta desleal, con obligación de la demandada de reembolsar a los adquirentes el importe que hubiese percibido por la comercialización de entradas para las fiestas que se relacionan a celebrar entre aquellas fechas.

Los pronunciamientos que han quedado identificados bajo los números 4 y 5, como se declara en la Sentencia y no es objeto de impugnación, perdieron razón de ser tras la declaración del estado de alarma provocado por la crisis sanitaria COVID-19. De ahí, que las acciones que se ejercitaban en la demanda hayan quedado limitadas a la acción declarativa de deslealtad prevista en el artículo 32.1.1ª de la Ley de Competencia Desleal por violación de normas conforme a su artículo 15.

La parte actora fundamenta la acción que ejercita en ser la demandada propietaria y explotadora de la discoteca USHUAÏA BEACH HOTEL, sita en el Sant Josep de Sa Talaia, Ibiza. La demandante explota la discoteca PRIVILEGE, sita en Sant Antoni de Portmany, Ibiza, a menos de diez kilómetros de distancia del establecimiento de la demandada. La parte demandada cuenta para la explotación de su negocio con licencia municipal de actividad concedida el 22 de diciembre de 2012 como 'establecimiento hotelero y club (con actuaciones musicales al aire libre)'. La actividad que se desarrolla en el establecimiento es la propia de discoteca incurriendo en las siguientes infracciones:

1.La actividad de discoteca no queda amparada por la licencia de que dispone el establecimiento.

2.Normativa sobre ruido.

3.Normativa sobre horarios de apertura y cierre.

4. Artículo 88 del Decreto 20/2015 por exceder del límite del 30% de superficie de la parcela para el desarrollo de actividad secundaria o complementaria.

Sostiene la parte actora que los relacionados incumplimientos de la normativa que regula la actividad de las discotecas en Ibiza se integran en el supuesto de competencia desleal previsto en el artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal, subsidiariamente, en su artículo 15.1.

La Sentencia desestima íntegramente la demanda. Se alza contra ella la parte actora alegando como motivos de recurso:

1.Error en la interpretación y valoración de la prueba.

2.Incongruencia interna de la sentencia.

3.Falta de motivación de la Sentencia.

SEGUNDO.-Sin perjuicio del posterior desarrollo de las cuestiones fácticas y jurídicas que plantea el supuesto de autos, deben analizarse los defectos que en el recurso de apelación se reprochan a la sentencia de primera instancia y que afectan a la forma en que en ella se valora la prueba practicada, a su motivación y congruencia.

Siendo el de apelación un recurso ordinario, por contraposición a extraordinario, el órgano de segunda instancia dispone de plenitud de facultades en el examen de las cuestiones fácticas y jurídicas. Así se desprende del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que encomienda al órgano de apelación resolver el recurso mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia. Debemos partir del reiterado criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal entiende que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante. Es doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ). Pero sin que ello implique que el órgano de segunda instancia, a través de un nuevo examen del material probatorio, no pueda alcanzar conclusiones distintas al del tribunal de primera instancia, aun cuando no pueda predicarse de ellas irracionalidad o falta de lógica. El mismo Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de marzo de 2020 señala que

'Como dijimos en la sentencia 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una 'revisio prioris instantiae' [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio ).

Sobre la necesaria motivación de la Sentencia, la STS 23 de marzo de 2018 recuerda que

'.- Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 .

Ahora bien deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ).

No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte, según doctrina reiterada, entre otras en las sentencias de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 y 22 de julio 2015, rec. 1701/2013 .

La doctrina jurisprudencial a que se ha hecho mención era recordada recientemente en las sentencias 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril '.

Finalmente, la incongruencia interna de la Sentencia se define en la STS 144/2020, de 2 de marzo, de la siguiente forma

'La incongruencia interna de la sentencia consiste en la incoherencia o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto ( STS 9/2020, de 8 de enero ). Estos casos han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivación al resultar ésta irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre )'.

TERCERO.-El examen de la resolución dictada en primera instancia excluye los defectos que se le atribuyen por la apelante.

Se advierte en la resolución la oportuna justificación de la prevalencia entre los distintos medios de prueba que se han aportado por ambas partes, sin limitarse al examen de los ministrados por la parte demandada, como se alega por la apelante. En la resolución se analizan los informes periciales de que se ha dispuesto, tanto los que tenían por objeto definir la actividad que se desarrolla por la parte demandada, como los relativos a las mediciones del ruido que emite esa actividad. En cuanto a los primeros, se advierte que en su fundamento jurídico sexto se expone el informe incorporado por la parte actora a su demanda elaborado por D. Luis Carlos y D. Jesús Luis. Seguidamente, se expone el informe elaborado por DELOITTE, suscrito por D. Juan Ignacio, D. Pedro Jesús y D. Adrian, aportado por la parte demandada. Los informes periciales aportados por parte actora y demandada en relación a la infracción de la normativa sobre ruido se exponen por la Magistrado a quo en el mismo fundamento. De entre estos dos últimos opta por dotar de mayor valor al unido por la parte demandada, acogiendo la postura del perito Sr. Anton que expuso en su informe y a través de su intervención en el acto de juicio los defectos que según su criterio presentan los informes y sonometrías aportados de contrario, relacionando éstos la Sentencia y concluyendo la Magistrado a quo que'Más allá de la valoración de estos dictámenes contradictorios referentes a las supuestas infracciones en materia de normativa de ruidos, cabe indicar que resultan técnicamente convincentes, en opinión de esta Juzgadora, las dudas metodológicas que en el informe de AVALUA se realizan a los informes emitidos por IAG y CTP, que, en la comparecencia conjunta de los peritos en el acto de juicio resulta mucho más verosímil y mejor defendido en el acto de juicio el informe pericial del Sr. Anton'.

No puede acogerse la crítica que la apelante dirige a la Sentencia de primera instancia de no valorar el informe elaborado por el Sr. Luis Carlos. Se hace referencia a dicho informe en diversos pasajes de su texto y se relacionan las conclusiones que en él se alcanzan con el resultado del resto de pruebas practicadas, entre éstas, el informe aportado de contrario y testificales ministradas por la demandada, que no la actora quien renunció a la que inicialmente había propuesto.

No se advierte en la Sentencia falta de motivación en los términos que propone la parte apelante. Se conoce a través de la exposición de la Magistrado a quo el origen de sus conclusiones y el valor que atribuye a los distintos medios de prueba, permitiendo con ello a la parte articular su derecho de defensa y a este Tribunal conocer el fundamento de la resolución a fin de abordar el examen del recurso.

Ningún reproche merece la Sentencia en relación a la congruencia que le viene exigida. Centra la parte el reproche en la consideración como 'sala de fiestas' de la actividad desarrollada por la demandada y en las inversiones que la Sentencia refiere efectuadas para paliar el ruido que provoca. En cuanto a la primera cuestión, en el fundamento jurídico séptimo se recoge que para la Administración sectorial turística el establecimiento tiene la consideración de 'sala de fiestas'. Parte de la definición contenida en el artículo 36 de la Ley 2/1999 y artículo 60 de la Ley 8/2012, y como elemento diferenciador de la actividad de discoteca el que la amenización no se efectúa exclusivamente por medios mecánicos o electrónicos. Y ello no es incongruente con el resto de la resolución, por más que la parte cuestione esa calificación. Y no se califica esa actividad de forma distinta como club de playa en el fundamento jurídico noveno, sino que se la integra en materia de horarios en el grupo correspondiente a clubs de playa y similares.

Finalmente, no se aprecia incongruencia alguna en que se razone en la resolución que la demandada haya efectuado importantes inversiones a fin de minimizar los niveles de ruido y la conclusión que se alcanza de no constar acreditado que haya sobrepasado los permitidos. Es incorrecto el planteamiento de la parte apelante por cuanto no es controvertido que la demandada, a través de la actividad que desarrolla como organizadora de eventos musicales, emite ruido, sino si éste supera los límites permitidos. Precisamente, la actividad reconocida es la que ha determinado la inversión a que se alude en la sentencia, sin que de ella se derive necesariamente, como parece sostener la parte apelante, la infracción de la normativa en materia de ruidos.

CUARTO.-Conforme al artículo 15.1 y 2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, '1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial'.

La parte actora invoca como fundamento principal de su pretensión el apartado 2 de la norma; con carácter subsidiario, el apartado 1. El Tribunal Supremo aborda los supuestos que se regulan en la norma en Sentencia de 17 de mayo de 2017 señalando que

'La conducta desleal prevista en este apartado segundo del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en la infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Ha de entenderse por tales aquellas normas que, al margen de su naturaleza civil o administrativa, configuran de forma directa la estructura del mercado y las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en el mismo, dirigidas a promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero. Es irrelevante, a estos efectos, cuáles hubieran sido los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la norma concurrencial y cuál sea la justificación que, en su caso, proceda para la limitación de la competencia mediante la acción del legislador.

3.- En este apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal falta la mención a que el sujeto infractor se prevalga en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida mediante la infracción de las leyes, que sí se contiene en el apartado primero del precepto para el caso de que las normas infringidas no tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

4.- Podría pensarse que uno y otro apartado tienen finalidades distintas: el primero tendría por objeto perseguir la obtención de ventajas competitivas significativas adquiridas mediante la infracción de leyes que no tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, mientras que el segundo tendría por objeto reprimir la simple infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

5.- Esta interpretación no es correcta. La finalidad común de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en reprimir aquellas infracciones normativas que supongan una alteración ilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores. Serán reprochables, desde el punto de vista de la competencia desleal, las infracciones normativas que afecten la situación de igualdad inicial de los competidores y que faciliten al infractor una ventaja competitiva de la que carecería si se hubiese atenido, como lo hicieron otros competidores, al estricto cumplimiento de las diferentes normas reguladoras de su actividad. Por tanto, la deslealtad reside en ambos casos en la obtención de una ventaja competitiva significativa mediante la infracción de normas.

No se protege propiamente la libre competencia, porque es posible que las normas concurrenciales que se infrinjan regulen un mercado intervenido. Se protege la igualdad de los concurrentes, que deben actuar en igualdad de condiciones y no desde posiciones concurrenciales aventajadas, obtenidas por la infracción de las normas reguladoras del mercado (en el caso de la conducta prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal ), respecto de aquellos concurrentes que sí respetan las exigencias de tales normas.

6.- Por consiguiente, la ausencia de una referencia específica en el apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal a la ventaja competitiva significativa, que sí se contiene en el apartado primero, no debe entenderse como indicativa de que cada uno de los apartados tiene un fundamento distinto. El fundamento de ambos apartados es común, la represión de la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de normas. La diferente redacción de uno y otro, en cuanto a la exigencia de la prevalencia de la ventaja competitiva significativa, responde a que la mera infracción de una norma que no tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial no supone necesariamente una obtención de ventajas competitivas significativas, y de ahí que se introduzca en el texto del precepto esa exigencia.

Por el contrario, cuando la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia, dicho incumplimiento suele provocar en la inmensa mayoría de los casos una alteración automática de la par condicio concurrentium entre las empresas competidoras en un mismo mercado y es esto lo que determinará, por lo general, que el infractor incurra en una conducta desleal.

7.- El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal no tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo. En la sentencia 1348/2006, de 29 de diciembre , declaramos lo siguiente:

«Hay que partir de la constatación de que, según la Ley de Competencia Desleal, la calificación como desleal de la infracción de una norma no es una suerte de sanción general añadida a la prevista por la norma vulnerada, sino que supone un ilícito distinto al de la ilegalidad de la actuación, al tiempo que una sanción distinta a la prevista en la norma vulnerada, y así lo entiende un amplio y autorizado sector de la doctrina y puede deducirse de alguna decisión de esta Sala (Sentencia de 13 de marzo de 2000 )».

8.- En el caso de infracción de normas que no tienen por objeto la regulación de la competencia, prevista en el art. 15.1 de la Ley de Competencia Desleal , es preciso que se justifique adecuadamente que se ha producido una prevalencia de la ventaja competitiva significativa obtenida mediante la infracción de las normas, porque en principio tal circunstancia no es consecuencia natural de una simple infracción de ese tipo de normas, mientras que en el caso de la infracción de normas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, se presume que tal infracción trae consigo la obtención de una ventaja competitiva significativa de la que puede prevalerse el infractor.

En este segundo caso, para excluir la deslealtad de la conducta será necesario justificar adecuadamente la existencia de circunstancias excepcionales que motivan que, pese a la infracción de normas reguladoras del mercado, tal infracción no conlleva que el competidor obtenga y se prevalga de una ventaja competitiva significativa.

9.- En todo caso, no es admisible que la controversia sobre la concurrencia o no de la conducta desleal prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal se limite a constatar si ha existido o no infracción de las normas que regulan el mercado de los juegos de azar (y, en concreto, de los juegos on line) y se prescinda completamente de las circunstancias concurrentes en dicho mercado y la trascendencia que tales circunstancias tienen respecto de la posición concurrencial de los intervinientes en ese mercado y, en concreto, de las demandantes y las demandadas.

Todo lo cual lleva a concluir que la tesis enunciada en el encabezamiento del motivo del recurso, al afirmar que «para apreciar esta conducta desleal es suficiente la mera infracción de la norma concurrencial sin ulteriores requisitos» no es correcta, puesto que es pertinente y relevante valorar las circunstancias que concurren en el mercado en el que se produce esa posible infracción de la norma concurrencial.

10.- En la apreciación de la concurrencia de la conducta desleal de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal hay dos aspectos. El primero, si ha existido infracción de normas. En el caso del apartado segundo, dichas normas deben tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, cuestión que no ha sido discutida en este proceso, porque las normas cuya infracción se alega en la demanda son justamente las que regulan el mercado de los juegos de azar.

El segundo aspecto es si, comprobada la existencia de la infracción de la norma, tal infracción ha traído consigo una ventaja competitiva significativa de la que se haya prevalido alguna de las empresas concurrentes en el mercado'.

La Sentencia de primera instancia niega la existencia tanto de infracción de normas a que alude la parte actora, como la obtención de ventaja competitiva significativa. A través del recurso la parte apelante sostiene la vulneración de normas y la ventaja competitiva que a través de ella se obtiene por la parte demandada. Entiende la Sala que la resolución del recurso exige el examen de la naturaleza de la actividad que se desarrolla por la parte demandada; si esa actividad está amparada por la licencia de que dispone; si esa actividad incumple la normativa en materia de horario y en materia de emisión de ruido con independencia de la forma en que se califique esa actividad.

La parte actora sostiene que la actividad que se desarrolla por la demandada responde a la propia de una discoteca, a lo que anuda la obligación de observar las normas que la regulan y la ventaja que obtiene la demandada al eludir su cumplimiento. Afirma en su escrito de recurso que no cuestiona la licencia de que dispone la parte demandada, sino que ésta le permita desarrollar su actividad tal como lo hace. La Sentencia de primera instancia concluye que la actividad de la demandada se corresponde con la de alojamiento turístico compatible con la de club, actividad de entretenimiento con actuaciones musicales al aire libre. No es controvertido que para dichas actividades la demandada cuenta con la oportuna licencia concedida por el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia, sin que conste en las actuaciones que por el organismo competente se haya iniciado actuación alguna por no ajustarse la actividad del establecimiento a la que se le ha permitido, ni como consecuencia de impugnación o denuncia de tercero. De hecho, consta unido al documento nº 11 de la contestación a la demanda el informe emitido por el Ayuntamiento respecto de las alegaciones efectuadas en el periodo de información pública del expediente de actividad. En dicho informe se califica de secundaria la actividad de eventos musicales, se descarta que no pueda autorizarse por no dirigirse exclusivamente a los clientes del hotel y el incumplimiento de medidas acústicas. A través del documento nº 10 de los unidos a la contestación a la demanda se acredita la inscripción en el Registro Insular de Empresas, Actividades y Establecimientos Turísticos de Ibiza del establecimiento de oferta de entretenimiento USHUAIA IBIZA, SALA DE FIESTAS, lo que separa el supuesto de autos del resuelto en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia que la apelante reproduce en su recurso.

Las apreciaciones que sobre la actividad se contienen en la Sentencia apelada se comparten por la Sala. La parte actora acude para mantener su postura al contenido del informe pericial que une a su demanda. En éste se acude para calificar la actividad de la demandada como propia de discoteca a factores de percepción externa -twiter, instagram, facebook, youtube, Tripadvisor, Trivago- y de percepción interna. Los canales que se analizan en el informe no son más que demostrativos del hecho no controvertido de que en el establecimiento se desarrollan eventos musicales al aire libre con gran afluencia de público en los que intervienen profesionales de renombre de la música, siendo indiferente a los efectos que se analizan la denominación que por terceros se pueda asignar a esa actividad -club, discoteca, sala de fiestas-. Como se razona en la resolución, desde el punto de vista administrativo esa actividad se corresponde con la de sala de fiestas dada la forma en que se desarrolla, con independencia de que esa calificación pudiera corresponder también a la propia de otros establecimientos. No cuestiona la parte actora la normativa a la que acude la resolución para dar por amparada la actividad de la demandada. Se desarrolla la misma en la forma secundaria que se describe en la resolución y que esta Sala comparte. Partiendo de la compatibilidad entre ambas actividades de alojamiento y entretenimiento, se aprecia que la primera se corresponde con la actividad principal. Así lo evidencian los elementos que refiere la Sentencia, con son el porcentaje de superficie del establecimiento que se destina a ella -inferior al 30% sin que deba incluirse en ella los balcones desde los que pueden visionarse los eventos- y la subordinación a la actividad hotelera, que se exterioriza en que ésta puede desarrollarse sin eventos musicales pero no al contrario, y el número de trabajadores que emplea una y otra actividad.

QUINTO.-La parte actora se alza contra el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia que excluye que la parte demandada incumple de forma sistemática la normativa en materia de ruido. Ya ha quedado desestimado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución el motivo de recurso a través del que la apelante cuestiona la forma en que la Magistrado a quo valora la prueba practicada al efecto. Debe prescindirse en la presente de cualquier valoración sobre documentos y 'contra-informes' no admitidos como prueba en esta segunda instancia y cuyo contenido la apelante reproduce en su escrito de recurso. No se aprecia en la resolución error en la valoración de la prueba cuando se razona en ella la causa de atender al informe pericial de la parte demandada y se consideran no desvirtuados los defectos en la pericial acompañada de contrario, sin que ello pudiera motivar, como pretende la parte apelante, la admisión de los contra-informes que se rechazaron como prueba en primera instancia y en esta alzada por no ser procesalmente oportunos. Debió ser a través de la intervención de peritos en el acto de juicio cuando la parte pudo desvirtuar aquellas consideraciones de acuerdo con lo previsto en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante apreciar que asiste la razón a la parte cuando sostiene que la ventaja competitiva que pudiera obtener la parte demandada a través del incumplimiento de la normativa en materia de ruido no vendría motivada por atraer un mayor número de asistentes, sino porque dada la forma en que desarrolla su actividad le permite obviar la observancia de condiciones impuestas a otros establecimientos, como es el poder desarrollar los eventos al aire libre, no se aprecia esa ventaja competitiva. Y ello porque sería preciso el incumplimiento de la norma sin que ello se dé por justificado.

SEXTO.-En materia de normativa de horario no se advierten los incumplimientos que denuncia la apelante. No se desvirtúan a través del recurso las consideraciones que sobre la cuestión se contienen en la resolución apelada, en tanto que no es de aplicación al establecimiento de la demandada el horario propio de las discotecas que se dice infringido. Es de significar cómo la apelante enlaza en su recurso, en línea con el informe pericial que incorporó a su demanda, la materia de horario con la ventaja que dice obtiene la demandada a través de los descuentos que ofrece para tener acceso a discoteca del mismo grupo, y el acceso de forma gratuita por parte de los huéspedes a los eventos musicales. No se advierte la ventaja competitiva que pueda obtener la demandada cuando no se vincula de forma alguna al incumplimiento de normativa, concurrencial o no, a que se condiciona la conducta desleal en el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso y confirmar la resolución apelada.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante el pago de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Perelló Oliver, en nombre y representación de BALTANXA S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 2 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Palma en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

2. Se confirma la expresada resolución.

3. Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

4. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial (0501), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.