Sentencia CIVIL Nº 251/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 349/2021 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0808942120188184864

Recurso de apelación 349/2021 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Gavà

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 466/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012034921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012034921

Parte recurrente/Solicitante: Beatriz, LINEA DIRECTA ASEGURADORA, S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a: Monica Garcia Vicente, Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a: Francisco Javier Miranda González

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 251/2022

Barcelona, 6 de mayo de 2022

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 349/21,interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de octubre de 2019 en el procedimiento nº 466/18, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà en el que es/son recurrente Doña Beatriz y apelado LINEA DIRECTA ASEGURADORA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica García Vicente en nombre y representación de Dª Beatriz, debo condenar y condeno a la aseguradora LINEA DIRECTA ASEGURADORA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., demandada en este proceso, a abonar a la actora la cantidad de 96.833,89 eurosen concepto de principal, más los intereses legales de conformidad con el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Condeno a cada parte a abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Doña Beatriz, contra la demandada, LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a que indemnizase a la actora en la cantidad de 200.552,81 €, más los intereses del artículo 20 de la LCS y las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante que el día 24/11/15 cuando estaba cruzando por el paso de peatones de la carretera de Barcelona con Avenida del Progreso fue atropellada por el vehículo matrícula N-....-HD, asegurado por la demandada, cuyo conductor no se percató de la presencia de la actora. La culpa fue asumida por la demandada que ha estado realizando anticipos de pago a cuenta por la cantidad de 104.963,01 €. Como consecuencia del accidente la actora sufrió lesiones por las que reclama las siguientes cantidades. Por incapacidad temporal: por 543 días impeditivos de periodo de sanidad, 21 de los cuales de carácter hospitalario, con el 10% de factor de corrección, la cantidad de 35.373,75 €. Por incapacidad permanente o secuelas consistentes en a) Agravación artrosis previa (3 puntos), b) Limitación movilidad columna cervical (5 puntos), c) Material osteosíntesis clavícula (3 puntos), d) Hombro doloroso (4 puntos), e) Limitación movilidad hombro (8 puntos), f) Pseudoartrosis Hipertrófica peroné (20 puntos), g) Material osteosíntesis tibia (5 puntos) y h) Agravación de trastornos mentales (7 puntos), la cantidad de 109.590,25 € (55 puntos a razón de 1.922,55 €/punto). Por perjuicio estético medio valorado en 14 puntos a razón de 848,45 €/punto, la cantidad de 11.878,30 € más el factor de corrección del 10% sobre las secuelas, 12.146,85 €. Por Incapacidad Permanente Absoluta dado que las secuelas le afectan al desarrollo de todas las actividades de su vida diaria, la cantidad de 131.811,37 €. Y por gastos de taxi, estancia hospitalaria (televisión, cafetería, parking), ropa, viajes, farmacia y gastos médicos, la cantidad de 2.963 €. En total la suma de 305.515,82 €, que, descontada la cantidad ya cobrada por la actora de 104.963,01 €, se queda en un total reclamado de 200.552,81 €.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

LINEA DIRECTA no discutió la dinámica del accidente ni la responsabilidad del conductor del turismo asumiendo la obligación de indemnizar a la demandante, como así hizo dentro del plazo de 3 meses de ocurrido el siniestro abonando la cantidad de 36.582,47 €, y cuando se consolidó su situación lesional, la de 68.380,54 €, como así reconoce la demandante, no obstante lo cual, la cantidad reclamada asciende al triple de la suma pagada lo que no está justificado en base a los informes que ha ido solicitando la demandada. Opone la demandada, en síntesis, la existencia de patologías y alteraciones de salud relevantes previas al accidente de autos que nada tienen que ver con el mismo. En cuanto a las secuelas, no aplica la actora correctamente la fórmula de Balthasar, e impugna la parte demandada las secuelas de limitación de movilidad de la columna cervical, hombro izquierdo doloroso y la limitación del movimiento en hombro derecho e izquierdo, por inexistentes, y las de hombro doloroso (2 puntos), pseudoartrosis hipertrófica peroné (5 puntos) y agravación de trastornos mentales (3 puntos), que valora con distinta puntuación. Acepta la existencia de secuela estética y le atribuye 8 puntos. En cuanto a la incapacidad, reconoce la demandada que la situación lesional directamente atribuible al accidente encaja en el concepto de incapacidad parcial ya que las secuelas no le inhabilitan de forma total para realizar las actividades de la vida diaria, lo que unido a que la eventual incapacidad laboral tiene como causa patologías previas y la edad de la demandante (57 años) debe valorarse en 28.758,80 €. Admitió la parte demandada indemnizar a la actora en concepto de gastos en la cantidad de 2360,88 €. En total, la cantidad de 96.833,89 €, que excede en 8129,12 € la cantidad pagada. Negó la procedencia de la condena al pago de intereses de demora.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà el 24 de octubre de 2019 estimando parcialmente la demanda y condenando a la demandada al pago a la actora de la suma de 96.833,89 € más el interés legal del dinero sin el recargo previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Contra esta sentencia, desestimada la petición de aclaración instada por la parte demandada, ha formulado esta parte recurso de apelación por entender que habiendo reconocido la sentencia la valoración de los daños alegada en la demanda de 96.833,89 €, cantidad ésta inferior a la ya pagada antes del procedimiento a la actora, la consecuencia debió ser la desestimación íntegra de la demanda y la imposición de costas a la parte actora.

También recurrió en apelación la sentencia la parte demandante alegando error en la valoración de la prueba y defectuosa aplicación de los preceptos jurídicos aplicables al caso, en relación con: 1º La sentencia no tiene en cuenta los pagos a cuenta ya realizados antes de la demanda por importe de 104.963,01 €; 2º Indebida inaplicación del factor corrector del 10% sobre los días de incapacidad temporal conforme con la STS 289/2012, de 30 de abril; 3º Determinación y valoración inadecuada de las secuelas psicofísicas y estéticas, de limitación de columna cervical, hombro doloroso izquierdo, limitación del hombro izquierdo, pseudo artrosis hipertrófica de peroné, agravación de trastorno mental y secuelas estéticas; 4º Error en la valoración de la incapacidad permanente; y 5º Indebida inaplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación de la parte actora.

Por razones de orden sistemático comenzaremos por el análisis del recurso de apelación formulado por la parte demandante.

SEGUNDO.- Factor corrector del 10% sobre los días de incapacidad temporal.

Por el concepto de incapacidad temporal la sentencia de primera instancia condena a indemnizar la cantidad de 31.998,66 € (21 días a razón de 71,84 € más 522 días a razón de 58,41 €).

Rechaza indemnizar por el concepto del 10% de factor corrector que solicitaba la parte actora por entender que ' en aplicación del baremo indicado no procede la reclamación que aquí se efectúa en relación al factor de corrección, por lo que la misma debe ser desestimada'.

Este motivo debe ser estimado.

El factor corrector en la indemnización por incapacidad temporal es, según la Tabla V del Anejo del Sistema contemplado en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (anterior a la reforma introducida por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, por razones de vigencia temporal, al haber ocurrido el accidetne antes de la entrada en vigor de ésta), el referido a ' Perjuicios económicos' por 'Ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal' de 'Hasta 28.758,81 euros', con un porcentaje de aumento de hasta el 10%. La demandante solicita la aplicación de ese porcentaje del 10%.

En la demanda se cita en apoyo de tal pretensión la sentencia del Tribunal Supremo 289/2012, de 30 de abril.

Respecto al factor corrector por perjuicios económicos ligados a la incapacidad temporal, es doctrina jurisprudencial consolidada, en relación al baremo anterior al actual, la que establece la aplicación analógica del factorde corrección por perjuicioseconómicosligados a las lesiones permanentes, que aplica el factor de corrección a toda víctima en edad laboral aunque no justifique ingresos.

Si bien es cierto que en la Tabla V no figura una nota semejante a las existentes en las Tablas I y IV en las que, en relación con el primer tramo de rentas, se incluye como factorde corrección por perjuicioseconómicosa cualquier víctima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos, sin embargo, la identidad de razón en los casos de incapacidad temporal y los de incapacidad permanente y muerte es la misma, por lo que es aplicable por analogía. Así, la STS nº 289/2012 de 30 de abril de 2012 que menciona la parte recurrente, con cita de las de 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 y 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008, declaró que: '... no puede ser aceptada la decisión de la AP desde el momento que condiciona la concesión del factorcorrectorpor perjuicioseconómicosde la Tabla V a que se prueben ingresos y por ende perjuiciossuperiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica. Por el contrario, la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factorcorrectorpor perjuicioseconómicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos..'.

Para la aplicación de los siguientes tramos de dichofactorde corrección, la víctima sí tendrá que acreditar la cuantía de sus ingresos. Según refiere la STS 25/3/10 (RC nº 1741/2004), la STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad de dicho factorde corrección en los casos en que existiese ' culparelevante' del causante del daño (que debe interpretarse comoculpaexclusiva). Así, si la víctima está en edad laboral y acredita sus ingresos (lucro cesante), y además concurre culpaexclusiva del conductor causante del daño, la indemnización podrá ser superior a la fijada en el Baremo como límite. Por el contrario, cuando se indemnicen daños ocasionados sin culpa, es decir, con base a la responsabilidad civil por riesgo del art. 1.2 LRCSCVM, la indemnización por perjuicioseconómicosde la Tabla V B) operará como límite vinculante.

En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en 'que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.' Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. Por el contrario, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2 LRCSCVMLegislación citada LRCSCVM, la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla V B) operará como un límite vinculante.

Procede, en consecuencia, aumentar la indemnización en el 10% de la suma de 31.998,66 €, es decir, en 3199,86 €.

TERCERO.- Lesiones permanentes o Secuelas.

No resulta discutido que el día 24/11/15 cuando la Sra. Beatriz estaba cruzando por el paso de peatones de la carretera de Barcelona con Avenida del Progreso (Viladecans) fue atropellada por el vehículo matrícula N-....-HD, asegurado por la demandada.

Lo que sí se discute y fue objeto de controversia en primera instancia, y se reproduce, en parte, en apelación, es la entidad de las lesiones.

La señora Beatriz sufrió (según el informe de urgencias) fractura de tercio medio de clavícula derecha, fractura de tercio medio de tibia y peroné derechos, siendo intervenida en la Clínica del Pilar el 30/11/15 donde se le realizó reducción abierta y osteosíntesis con clavo expert en tibia derecha y placa en clavícula derecha, siguiendo durante los meses siguientes tratamiento y rehabilitación. El 9/1/17 se le realiza una segunda intervención para retirada del clavo endomedular y colocación de un nuevo clavo expert en tibia (folio 104, informe de la Clínica El Pilar) con osteotomía de peroné, siguiendo tratamiento y rehabilitación, y controles por Servicio de Psiquiatría.

Consta en autos, como refieren los peritos propuestos por la parte demandada, Dres. José y Justo (éste último especialista en cirugía ortopédica y traumatología), y en diferente documentación (como el informe acompañado a la demanda del Hospital de Viladecans de 1/12/15, informe de urgencias de dicho Hospital y del alta de hospitalización), que la actora padecía antecedentes patológicos de depresión mayor, síndrome cervicobraquial (cervicoartrosis C6-C7 -2007-, espondilosis -2008-, tendinopatía del manguito de los rotadores -2008-, esclerosis techo acetabular cadera derecha cambios degenerativos -2010-, leves signos de artropatía interapofisaria lumbar -2010-), dislipemia (disminución nivel lípidos y proteínas en sangre), omalgia (síndrome hombro doloroso), fibromialgia (síndrome de dolor miofascial generalizado), habiendo sido tratada en la Clínica del Dolor al menos desde el 14/5/09, obesidad y osteopenia.

1. Limitación de columna cervical.

En la demanda se solicita indemnización por esta secuela y se valora en 5 puntos.

La parte demandada no admite esta secuela.

La sentencia no reconoce esta lesión permanente porque entiende que la pericial de la parte actora, elaborada por el Dr. Mateo, no la justifica técnica y científicamente, y porque la pericial de la parte demandada, elaborada por el Dr. José, la descarta por entender que había una patología previa importante a ese nivel que ya implicaba una limitación de la movilidad de la que estaba siendo tratada en la clínica del dolor. En el mismo sentido, la pericial del Dr. Justo.

Entiende la parte recurrente que debe concederse esta secuela con base en el informe pericial del Sr. Mateo y en el diagnóstico objetivo que resulta de los informes del ICAM (Institut Català d'Avaluacions Mèdiques) y del INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social) que tienen en cuenta esta patología para reconocer a la demandante una incapacidad permanente para su ocupación habitual de cocinera.

En efecto, el informe del perito Sr. Mateo se basa, según dijo en el acto de juicio oral, aun reconociendo la existencia de patología previa de cervicalgia, en las pruebas biomecánicas que realizó a la paciente y en el informe del ICAM donde aparecería dicha secuela así como en las manifestaciones de la actora, según la cual, antes del accidente no tenía esta patología. Ciertamente no hemos sabido encontrar esta concreta secuela de limitación de columna cervical en los informes referidos. Por lo demás, los Dres. José y Justo no reconocen esta lesión permanente. Explican, con argumentos del todo razonados, que la Sra. Beatriz no tuvo ninguna lesión en la columna a raíz del accidente, que las RNM no objetivaron lesión traumática en esa zona, que la demandante tenía una patología previa, artropatía degenerativa en columna que limitaba su movilidad (cervicoartrosis C6 C7 previa al accidente, diagnosticada y tratada en la clínica del dolor), y que no existía en el caso de la demandante tope óseo que justificase esa limitación de la movilidad cervical. Como, no obstante, es posible, dijeron, un empeoramiento transitorio, a raíz de la inmovilización (Dr. José), se le ha reconocido en otro apartado (no discutido y reconocido en la sentencia) la secuela de agravación de artrosis cervical previa con la puntuación que solicita la demanda (3 puntos).

Se confirma la valoración.

2. Hombro doloroso y 3. Limitación de la movilidad del hombro.

En la demanda se solicita por la primera secuela 4 puntos y por la segunda 8 puntos, pareciendo referirse (página 5) a dolor y problemas de movilidad en ambos hombros si bien solo reclama por uno de ellos sin concretar si el izquierdo o el derecho. El informe pericial del Dr. Mateo se refiere a la secuela de hombro doloroso derecho (4 puntos) e izquierdo (4 puntos) y limitación a la movilidad del hombro derecho del 42 % (8 puntos) y del hombro izquierdo del 41 % (8 puntos).

La parte demandada solo reconoce como secuela la de hombro derecho doloroso (que valora en 2 puntos).

La sentencia, con base en los informes periciales de los Dres. José y Justo, valora la secuela de hombro doloroso derecho en 2 puntosy no aprecia la existencia de la secuela de limitación de la movilidad del hombro izquierdo.

Entiende la parte recurrente, que no discute la valoración de la secuela de hombro doloroso derecho, que estando diagnosticada de tendinopatía en hombro izquierdo por las resoluciones del ICAM y del INSS se debería valorar esta secuela de hombro doloroso izquierdo en 4 puntos.

La primera valoración que hay que efectuar es que la actora solo reclama en la demanda por una secuela de 'hombro doloroso' sin concretar cuál de ellos, no por los dos, pese a que alude a dolor en los dos hombros. No se discute que en dichas resoluciones, en concreto en la resolución de 14/6/17 del INSS (que califica a la trabajadora, de profesión cocinera, en situación de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual), se hace referencia dentro del cuadro residual que padece la actora a una tendinopatía de hombro izquierdo. Ahora bien, lo que no resulta de dichas resoluciones es la causa de la misma y, en concreto, que la causa sea el accidente de autos.

Teniendo en cuenta todos los informes periciales practicados en autos (Sr. Mateo, Sr. José y Sr. Justo, especialmente este último, dada su especialidad en la materia de cirugía ortopédica y traumatológica), debemos confirmar la valoración realizada en primera instancia. Es lógico pensar que persista algún tipo de dolor residual en el hombro derecho consecuencia de la fractura de la clavícula derecha que no afectó a la articulación, pero no está justificado de ningún modo la misma patología en el hombro izquierdo no habiéndose descrito lesión en dicha articulación más allá de la patología previa degenerativa que presentaba la actora estudiadas y tratadas en 2008 y 2010 a las que nos referiremos.

En cuanto a la movilidad del hombro, en realidad, no sabemos por cuál de las dos reclama la parte actora. En el recurso (no en la demanda), dicha parte, se refiere a la limitación de la movilidad del hombro izquierdo, y alude al dictamen del ICAM (Institut Català d'Avaluacions Mèdiques) de 3/4/17 que no es sino un dictamen médico de control de la incapacidad post prórroga, en el que se alude en la exploración a una limitación de la abducción a 100º de la ESI, sin que recoja ese informe el origen de las patologías que presentaba la actora. Debe recordarse nuevamente que la fractura de la clavícula es de la derecha, no de la izquierda, por lo que los problemas de movilidad del hombro izquierdo deben justificarse especialmente. No tiene en cuenta la recurrente que la Sra. Beatriz tenía, entre otras patologías previas al accidente (reconocida por su propio perito como omalgia en el contexto de fibromialgia ya existente), fibromialgia y sínfrome miofacial o trastorno por dolor crónico (Sr. José), existiendo ecografías previas al accidente (años 2008 y 2010) en las que aparecen en ambos hombros patologías degenerativas (tendinitis y rotura del tendón del supraespinoso) de las que se estaba tratando en la clínica del dolor antes del accidente. En parecidos términos, el Dr. Justo, informó en el sentido de que la demandante estaba siendo tratada de tendinopatía degenerativa de los dos manguitos rotadores y de artrosis acromioclavicular, por lo que la limitación de movilidad en ambos hombros no deriva del accidente sino de la patología degenerativa anterior. Además (Dr. José y Dr. Justo), al haberse producido la fractura de la clavícula derecha en el tercio medio y no en la zona articular sin afectación de esa zona articular del hombro, no se produce ninguna limitación de tipo funcional, más allá de las normales molestias en los dos primeros meses. Por tanto, no está justificada ninguna otra secuela distinta a la de hombro doloroso derecho con una valoración de 2 puntos por el dolor residual que le ha podido quedar a la actora en la zona teniendo en cuenta la zona de la fractura (tercio medio de la clavícula derecha) unido a las patologías previas (dres. José y Justo).

Se confirma la valoración.

3. Pseudoartrosis hipertrófica de peroné.

En la demanda se solicitaba indemnización por esta secuela con una puntuación de 20 puntos.

La demandada admitió la secuela pero valorándola en 5 puntos.

La sentencia valora esta secuela, con base en los informes periciales de los Dres. José y Justo, en 5 puntos.

Insiste la recurrente en que se debió aplicar de forma analógica la puntuación de la secuela referida a la tibia.

En el caso de la Sra. Beatriz, según explicaron los peritos, la pseudoartrosis de peroné es consecuencia de la osteotomía practicada el 9/1/17 en el peroné derecho buscada de propósito como tratamiento terapéutico para ayudar a que la fractura de la tibia que no había consolidado lo hiciese. Consecuencia del procedimiento, la fractura de la tibia consolidó y la de peroné, no, razón por la cual ambas partes coinciden en afirmar que existe la secuela. Discrepan, sin embargo, en su valoración.

El Baremo recoge esta secuela como ' Pseudoartrosis de tibia inoperable' y la valora en 25 puntos cuando es sin infección y en 30 cuando es con infección activa. No existe catalogada la secuela de Pseudoartrosis de peroné.

El perito Sr. Mateo se refiere a la secuela de pseudoartrosis hipertrófica e hiperalgica de peroné derecho y la valora en 20 puntos de los 25 máximos que recoge el Baremo. Aplica el perito analógicamente el epígrafe correspondiente a la tibia y lo reduce en 5 puntos dada la escasa funcionalidad de este hueso, por las molestias de dolor y la dificultad para caminar que pueda tener la paciente.

A entender de los peritos Sres. José y Justo, no es correcta la aplicación analógica de una y otra secuela. La tibia y el peroné son dos huesos muy diferentes, explicaron, el primero tiene una función mecánica mientras que el segundo es un hueso accesorio, 'atrófico' o de acompañamiento, que no sirve salvo como fuente dadora de hueso para otras zonas (como injerto óseo para ayudar a consolidar), y que no tiene función motora salvo en la articulación distal. De hecho, la secuela, referida al peroné, no está contemplada en el Baremo. La clínica también es muy diferente porque en el caso del peroné la única clínica que puede dar es la de dolor, y en el de la tibia tiene repercusiones tanto funcionales como álgicas, el paciente no puede caminar ni apoyar el pie en el suelo (ni tampoco cargar peso), y además se trata de una secuela (tal y como está contemplada en el Baremo) que es inoperable, lo que da la pauta de la gravedad de la secuela. En el caso, según explicó el Dr. José, aludiendo al informe del Dr. Abilio que obra en autos, según este doctor que trató a la paciente, si persiste el dolor se pueden poner placas y, por lo tanto, se puede operar. En cuanto a la clínica referida a la funcionalidad solo hay que analizar el informe de detectives que obra en autos realizado a instancias de la parte demandada realizado por la mercantil WINTERMAN SOLVIMAR S.L.P. para comprobar que no existen tales problemas en el caso de autos. La única clínica que puede dar la secuela referida al peroné es el dolor residual en la zona, razón por la cual es correcta la valoración en 5 puntos que realiza la sentencia con base en los informes indicados y en las razonadas explicaciones ofrecidas por los peritos, que confirmamos.

4. Agravación de trastorno mental.

En la demanda se solicita indemnización por la secuela de agravación de trastornos mentales que valora en 7 puntos dentro de una horquilla de 1-10.

La parte demandada valora esta secuela en 3 puntos.

La sentencia, con apoyo en el informe pericial del psiquiatra, Sr. Anton, concluyó que ' existe un aumento voluntario de la sintomatología, una dramatización de la patología que conlleva a determinar que el trastorno depresivo es menor' por lo que valora la secuela, como proponía la parte demandada en 3 puntos.

La parte demandante insiste en la valoración en 7 puntos de la secuela porque sostiene que pese a que la demandante antes del accidente ya padecía de trastorno depresivo mayor, dicho trastorno había desaparecido y reapareció tras el accidente precisando en la actualidad de medicación importante.

Pues bien, no podemos sino atender al informe médico elaborado por especialista psiquiatra en la materia, el Dr. Anton, para confirmar la resolución de primera instancia. La Sra. Beatriz ya padecía trastorno depresivo mayor antes del accidente (al menos, desde 2008), de curso tórpido y con mala respuesta al tratamiento. Hubo una remisión parcial de la sintomatología y después del accidente cuando la explora el Dr. Anton no detecta trastorno depresivo mayor sino menor o distímico. Según este perito tras la exploración y pruebas realizadas entiende que existe un incremento voluntario de la sintomatología, y una dramatización de la sintomatología, por lo que concluyó en la existencia de un trastorno depresivo menor, que, dadas las circunstancias (falta de coincidencia entre lo que es propio de un trastorno depresivo mayor y lo que la paciente refiere y lo que resulta del informe de detectives aportado a los autos) valoró en 3 puntos.

Se confirma la valoración de primera instancia.

5. Secuelas estéticas.

La actora reclama por secuela estética en grado medio (13 a 18 puntos) 14 puntos que, según el perito Sr. Mateo, comprende aspectos estéticos y funcionales, sin que ni en la demanda ni en el informe pericial se describa en qué consisten esas secuelas.

La parte demandada admite 8 puntos de secuela considerándolo como grado moderado (7 a 12 puntos) atendiendo al perjuicio estético (cicatrices) como al dinámico (portador de muleta). EL Dr. José refiere una cicatriz de 6 cm en zona de tendón rotuliano, 4x4 en cara interna y 2x3 en zona pretibial, y otra de 4 cm, en tercio medio de peroné.

La sentencia, ante la falta de justificación del perito Sr. Mateo, y las explicaciones del Dr. José, según el cual, aunque son secuelas subjetivas, teniendo en cuenta que el grado medio está reservado para las amputaciones, lo valoró en un grado moderado.

En efecto, no se han descrito las cicatrices (ni en la demanda ni en el informe pericial que aporta la parte actora), pero si son las propias de las intervenciones realizadas a la actora como refiere el perito Sr. José, y teniendo en cuenta que, en contra de lo que manifiesta el perito Sr. Mateo en su informe en el sentido de que la paciente deambula con ayuda de bastón (seguramente porque cuando la visitó este doctor lo llevaba), la actora no precisa de bastón o ayuda para la deambulación (del informe de detectives resulta con meridiana claridad que la Sra. Beatriz en ninguno de los seguimientos realizados en diferentes días y horas del día y de la tarde utilizaba bastón o ayuda para la deambulación, como afirma el perito Sr. José y también el Dr. Justo), parece desproporcionada una valoración en 14 puntos, siendo más razonable la que propone la demandada de 8 puntos. La gradación en el Baremo que aplicamos era de ligero, moderado, medio, importante, bastante importante e importantísimo, siendo la máxima puntuación la de 50 puntos (correspondiente a ' un perjuicio de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal'). Pese a que el anterior Baremo no definía cada uno de los grados, en el nuevo Baremo (Ley 35/2015) sí hay una definición explicativa de cada uno de los grados (importantísimo, muy importante, importante, medio, moderado y ligero), que debe servir de criterio interpretativo. Así, el grado medio, en el que se situarían los 14 puntos que reclama la actora, se corresponden con 'un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo' y el moderado como 'un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve'. Es evidente que el perjuicio que se define en el grado medio que reclama la actora no se corresponde con el caso de autos (la paciente no camina con ayuda de bastón ni se aprecia ningún tipo de cojera relevante en su deambulación a salvo de una mínima alteración a la marcha de forma ocasional según refiere el D. José, por lo que, con buen criterio, los peritos demandados y también la sentencia, valoran esta secuela en 8 puntos, criterio que se confirma.

CUARTO.- Incapacidad permanente absoluta.

Por este concepto reclama la demandante la cantidad de 131.811,37 €, porque entiende que pese a que tiene reconocida solo una invalidez permanente total para su trabajo como cocinera por la Seguridad Social, no se tuvo en cuenta el trastorno depresivo mayor que se agravó tras el accidente, todo lo cual comporta una afectación para todas las actividades de la vida diaria.

La parte demandada reconoce una incapacidad permanente total que valora en 28.758,80 €.

La sentencia razona que dado el estado de la paciente no estamos en presencia de una persona que presente secuelas que le inhabiliten para la realización de cualquier ocupación o actividad, y sí en el de una persona que presenta secuelas permanentes que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual, supuesto de la incapacidad permanente total, pero en su grado bajo ' puesto que la actora, al parecer no puede realizar movimientos repetitivos propios de la ocupación de cocinera, pero si puede desarrollar otras ocupaciones e incluso la totalidad de las actividades de la vida cotidiana', por lo que acoge la tesis de la parte demandada y, atendiendo a la edad de la paciente y al grado bajo de la incapacidad, entiende que procede estimar la cuantía indicada por la parte demandada.

Consta en autos fechada el 28/11/16 resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Families de la Generalitat de Catalunya en la que se revisa el grado de discapacidad emitida en fecha 11/4/13 (esta resolución no consta en autos), según la cual se reconoce a la Sra. Beatriz un grado de discapacidad del 60% con efectos desde el día 22/2/16 así como que no procede valorar la necesidad del concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, reconocimiento del grado de discapacidad que se emite con carácter provisional hasta el 09/2018. Consta también que por resolución del INSS de fecha 14/6/17 se aprobó a favor de la actora una pensión, no por incapacidad permanente absoluta, sino por incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual de cocinera de la Sra. Beatriz (equivalente a una discapacidad igual o superior a un 33%) haciéndose constar lesiones traumáticas pendientes de evolución. Por tanto, las patologías que se consignan en el dictamen médico de revisión del grado de discapacidad eran provisionales (en esa fecha no se había producido la consolidación de las secuelas) y, lo que es más importante, en dichos informes no se analiza, como es natural, el origen causal de las mismas, por más que se diagnostiquen, como en la resolución de 28/11/16, fracturas y se indique una etiología traumática, solo en una -limitación funcional de ambas extremidades inferiores y una superior- de las 5 consignadas siendo el resto degenerativas -limitación funcional de columna, trastorno de la afectividad, limitación funcional de la mano derecha y limitación funcional de ambas extremidades superiores-, o por más que se consigne a modo de diagnóstico determinado cuadro residual de fracturas de tibia y peroné derechas, clavícula derecha y peroné izquierdo, y tendinopatía pendiente de evolución, en la elevación a definitivo del dictamen médico emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades realizado por la Comisión de Evaluación de Incapacidades del INSS el 2/6/17. Lo que no analizan los informes es la concurrencia de patologías previas y su influencia en la situación de la perjudicada.

Además, sin perjuicio de lo acordado en estas resoluciones, debemos tener en cuenta, que, como hemos analizado, la demandante ya sufría una patología de trastorno depresivo mayor y que, tras el accidente, la misma se habría agravado detectándose una situación de trastorno depresivo menor o distímico que se ha valorado en 3 puntos. También hay que partir de la base de que la situación de la demandante, en cuanto al desempeño de las actividades de su vida diaria, no es la que describe en la demanda, de una persona con afectación para la realización de todas las actividades de la vida diaria. No solo porque en ese sentido hayan informado los peritos demandados, sino porque la lectura y la visualización de las fotografías y de la grabación que obran en el informe de WINTERMAN SOLVIMAR S.L.P. (también la declaración testifical de los investigadores), son de lo más elocuentes y acreditan que la actora no tiene esa incapacidad ' absoluta' que refiere en la demanda, no pudiendo considerarse en tal situación a una persona como la que se observa en la grabación que se desenvuelve por sí misma, entra y sale de casa, sube y baja escaleras sin bastón ni ayuda de otro tipo, conduce, va a comprar en diferentes establecimientos, carga bolsas de la compra y permanece en un mercadillo durante dos horas sin sentarse a descansar.

También la cuantificación que acoge la sentencia de primera instancia, siguiendo la tesis de la parte demandada, nos parece correcta. Debe valorarse la edad de la demandante, 57 años, a la fecha de la declaración de incapacidad, y que la incapacidad permanente total reconocida a la demandante lo es no solo debido a patologías derivadas del accidente, sino, muy especialmente, a patologías previas al mismo (como hemos dicho, ya el 11/4/13 se refiere, aunque no se aporta, una resolución de reconocimiento de grado de discapacidad). Como dijo el Dr. José en una paciente sin antecedentes previos, una fractura de clavícula y a nivel de pierna, sería tributaria de una incapacidad permanente parcial, no así en un caso en el que existen patologías previas como las de autos, como la fibromialgia, la depresión o el síndrome cervicobraquial entre otros, supuesto en el cual, y por esa patología previa florida, a la actora se le reconoce una incapacidad permanente total. Por todo lo cual, parece razonable reconocer a la actora el 25% que admitió la parte demandada sobre la suma del mínimo y el máximo previsto en el Baremo (19.172,55 €+95.862,67 €=115.035,22 €).

De todo lo anterior resulta que habría que aumentar la indemnización a favor de la demandante en la cantidad de en 3199,86 €, lo que representa que la perjudicada tendría derecho a ser indemnizada en la suma de 100.033,75 € (96.833,89 €+3199,86 €).

Como la actora ya fue indemnizada con carácter previo a la interposición de la presente demanda según admiten ambas partes en la suma de 104.963,01 €, la demanda debió ser desestimada.

QUINTO.- Costas.

La desestimación de la demanda debiera conducir por aplicación del criterio del vencimiento a la condena en costas a la parte vencida. Sin embargo, en el caso de autos entendemos que concurren circunstancias que hacen que nos planteemos si debemos apartarnos de ese criterio o regla general.

Hemos dejado de aplicar la regla general del artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil de imposición de costas a la parte vencida, en supuestos (generalmente relativos a responsabilidad médica, pero también en otro tipo de procedimientos) en los que el caso presentaba inicialmente razonables dudas de hecho y/o complejidad, lo que revelaba la documentación médica y el propio informe pericial acompañado a la demanda, dudas que solo el procedimiento había ayudado a aclarar, y que justificaban el apartamiento del criterio del vencimiento objetivo.

En relación con las dudas de hecho, decíamos en la sentencia de 18/11/15 ( R.186/14), que ' tiene(n) que ver con los hechos constitutivos de la pretensión, su carácter dudoso y las dificultades probatorias, o cuando la labor de apreciación de las pruebas haya resultado especialmente compleja, intensa y difícil ( SAP Baleares 4 diciembre 2006 , Avila 27 octubre 2006 ,11 diciembre 2007 y 15 abril 2008 ), debiendo ponderarse la racionalidad de haber traído a juicio a quien después resulta absuelto, o lo que es igual, si de principio resulta o no idóneo su llamada al proceso, en función de la intervención material en los hechos y al ser la relación jurídico procesal reflejo de la jurídico-material ( SAP Salamanca 12-4-97 , 20-10-97 y 27 febrero 2003 ), revelándose el proceso como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio (Ávila,27 octubre 2006), o, en fin, la existencia de dudassobre el origen del acto culposo lesivo ( SAP Córdoba, 14 enero 2003 )'.

Es lo que ocurre en el caso de autos en el que, como se ha visto, la circunstancias del caso, con concurrencia de patologías previas en la paciente con las propias derivadas del accidente, la existencia de resoluciones administrativas como las referidas en esta sentencia así como de un informe pericial (el de la actora) elaborado por dos peritos, y de cuatro informes periciales a propuesta de la parte demandada, revelan que el caso presentaba dudas relevantes que justifican que haya sido necesario el proceso para el esclarecimiento de los hechos ocurridos (también el recurso de apelación a través del que se ha modificado en parte la cuantía de la indemnización), lo que determina que nos apartemos de la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo y acordemos la procedencia de no condenar en costas a ninguno de los litigantes.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de la Sra. Beatriz y estimar parcialmente el recurso de la demandada, revocando parcialmente la resolución de primera instancia en el único sentido de acordar la procedencia del aumento de la indemnización en la cantidad de en 3199,86 €, lo que representa que la perjudicada tenía derecho a ser indemnizada en la suma de 100.033,75 €, dejando sin efecto la estimación parcial de la demanda en tanto ya se indemnizó a la actora previamente a la demanda en la suma de 104.963,01 €, debiendo, en consecuencia, desestimarse la demanda entablada sin condena en costas a ninguna de las partes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas de los recursos a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Beatriz, y parcialmente el interpuesto por la representación de LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà el 24 de octubre de 2019, y, en consecuencia, dejamos sin efecto la estimación parcial de la demanda, y desestimamos la demanda entablada por la Sra. Beatriz, sin que proceda condenar en las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado a los apelantes.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp