Sentencia CIVIL Nº 251/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 110/2020 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188194778

Recurso de apelación 110/2020 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 688/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012011020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012011020

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

Parte recurrida: Juan Francisco

Procurador/a: Faustino Igualador Peco

Abogado/a: JUAN MARCEN CASTAN

SENTENCIA Nº 251/2022

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Guillermo Arias Boo

Barcelona, 3 de mayo de 2022

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 11 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 688/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Sentencia de fecha 25/11/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Juan Francisco.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando la demandapresentada por el Sr. Faustino Igualador en representación de D. Juan Francisco, asistido por el Sr. Juan Marcén Castán, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por el Sr. Ignacio López Chocarro, y asistida por la Sra. Mónica del Collado Picó.

1. Declaro la nulidad por vicio del consentimiento de las siguientes órdenes de compra de deuda subordinada: de la séptima emisión el 30/12/2010, 2 títulos con valor nominal de 1.500 euros, total importe nominal de 3.000; de la octava emisión el 30/12/2010, 8 títulos, con valor nominal título 500 euros por importe nominal total 4.000 euros; de la séptima emisión el 21 de julio de 2011, 14 títulos, con valor nominal título 1.500 euros, que le hace un total de 21.000; de la octava emisión el 21 de julio de 2011, 44 títulos con valor nominal 500 euros/título por importe nominal total 22.000 euros.

2. Se condena a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones recibidas como consecuencia de los referidos contratos, debiendo la demandada pagar 50.000€, más el interés legal del dinero desde la suscripción de los productos, menos las sumas recibidas por la venta de las acciones al FGD, 38.788'95€, con sus intereses legales desde su percepción, y menos los rendimientos del producto, 4.313'76€, más sus intereses legales desde su percepción.

3. Se condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/03/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. - 1.El recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada BANKIA, SA, se circunscribe al tema de la caducidad de la acción de anulabilidad, ejercitada en forma principal, alegándose que la demanda se presentó el día 3 de septiembre de 2018, y la Resolución del FROB acordando el canje de títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada es de 7 de junio de 2013, razón por la que la acción de nulidad relativa por vicio de error esencial en la prestación del consentimiento habría caducado.

2.El actor Don Juan Francisco contrató diferentes títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada en los días 30 de diciembre de 2010 y 21 de julio de 2011, ofrecidos por la entidad CATALUNYA CAIXA (antes Caixa Catalunya, Terrassa y Manresa) - actualmente BBVA, SA -. En el momento de la contratación el actor tenía 82 años de edad. En concreto, el actor efectuó las siguientes inversiones:

a) 30 de diciembre de 2010. Adquisición de deuda subordinada. Importe 3.000 €., correspondiente a dos títulos por 1.500 € cada título.

b) 30 de diciembre de 2010. Compra de participaciones preferentes. Importe 4.000 €, correspondiente a 8 títulos por 500 € cada título.

c) 21 de julio de 2011. Adquisición de participaciones preferentes. Importe 21.000 €., corresponde a 14 títulos por el precio de 1.500 € cada título; y

d) 21 de julio de 2011. Compra de participaciones preferentes. Importe 22.000 €, correspondiente a 44 títulos por 500 € cada título.500 €

En total el actor invirtió 50.000 €

Posteriormente, se dictó la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de 13 de junio de 2013, que establecía el canje de los títulos de deuda subordinada y participaciones preferentes por acciones de dicha entidad. Más tarde, el actor en fecha de 26 de junio de 2013 aceptó la oferta de compra de las acciones por el FONDO GENERAL DE DEPÓSITOS (FGD) por el precio de 38.788,98 €. El 5 de julio de 2013 la entidad le comunica la liquidación de la recompra de valores (docs. 38 y 39). El 19 de julio de 2013 le comunica la liquidación de la venta (doc. 40), por lo que perdió 11.300 € (docs. 42 a 48). La liquidación de la venta de los títulos valores se efectuó el día 19 de julio de 2013. Por otro lado, los s rendimientos obtenidos por los productos ascienden a 4.313,76 €.

SEGUNDO. - 1.Como se ha indicado el motivo del recurso de apelación se circunscribe a la caducidad de la acción de anulabilidad pues habría transcurrido con creces el plazo cuatrienal previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, reformado por la Ley 8/2021, de 6 de junio, que sustituye la frase 'sólo durará' por el verbo 'caducará'. Por lo tanto, si se estima que la acción ha caducado deberíamos examinar la procedencia o no de la acción de indemnización de daños y perjuicios ( artículo 1.101 del Código Civil), ejercitada subsidiariamente. Por el contrario, si la acción de nulidad relativa no ha caducado procederá confirmar el fondo del asunto, que no se ha discutido en esta alzada.

Respecto a la caducidad alegada debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. Pues bien, tanto a las participaciones preferentes como a las obligaciones subordinadas (y productos similares o con características de carácter contractual complejo) debe aplicarse el mismo criterio que se aplica a los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'.

En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil'.

2.Este criterio ha sido recogido, reiterado y matizado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014, que, en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003, declaró: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Este criterio lo ha venido reiterando el Tribunal Supremo en la jurisprudencia posterior, en la que ha perfilado las cuestiones relativas al tiempo del cómputo del plazo de la caducidad de la acción de anulabilidad. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 44/2018, de 30 de enero, en su fundamento jurídico, citando la de 12 de enero de 2015, declaró: "' (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejerciciodela acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'".

3.Actualmente el Tribunal Supremo ha perfilado y ampliado el cómputo de la caducidad en las sentencias 3/2019, de 8 de enero, 722/2018, de 19 de diciembre, 695/2018, de 11 de diciembre, 632/2018, de 13 de noviembre y 578/2018, de 22 de octubre, y otras posteriores. En concreto, en la sentencia 3/2019, de 8 de enero, en su fundamento jurídico segundo, al tratar de un contrato de Swap, ha declarado: " 1.-En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores ( 202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato:

'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014 de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 3309/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día inicial del cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el momento del agotamiento del contrato, de la extinción del swap". Vid. también en sentido similar la Sentencia del Tribunal Supremo 692/2021, de 11 de octubre, dictada para un supuesto de bono estructurado.

3.Esta doctrina es aplicable también, como ya hemos indicado a las inversiones en productos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, pues debe entenderse que, al tratase de unos contratos de tracto sucesivo, debe entenderse que el dies a quo del ejercicio de la acción de anulabilidad es a partir de la consumación del contrato, que se produce en la fecha del canje de las acciones; y como quiera que el canje de las participaciones por acciones se efectuó el día 26 de junio de 2013, es obvio que éste es el plazo que debe computarse para el inicio del plazo de caducidad, no el plazo de la Resolución del Fondo de Ordenación y Restructuración Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013, ni la fecha de su publicación en el BOE el día 13 de junio de 2013. Clarificado el día de inicio del cómputo de la caducidad, debe determinarse la fecha a tener en cuenta como de ejercicio de la acción. Efectivamente, la parte demandada alega en su recurso que la demanda se presenta el 3 de septiembre de 2018. Sin embargo, obvia que la demanda se presentó inicialmente en el Decanato de Barcelona el día 6 de junio de 2017, veinte días antes del transcurso del plazo de caducidad. No obstante, por un error administrativo en el Decanato la demanda se repartió al Juzgado de Primera Instancia especializado en Condiciones Generales de la Contratación, en virtud de normas de discriminación de la competencia funcional u objetiva por razón de la materia. En dicho juzgado se sustanció inicialmente el proceso, pues se contestó a la demanda y se celebró el acto de Audiencia Previa, dictándose posteriormente Auto de archivo por carecer de competencia objetiva en lugar de remitirse el asunto al Decanato para subsanar el error del reparto. En consecuencia, el actor debió presentar una nueva demanda, lo que efectuó en fecha de 3 de septiembre de 2018. Pero esta fecha no puede computarse, pues la presentación tardía se debió a un error en el decanato, así como a una resolución que decretó el archivo de un procedimiento, por lo que si se admitiera dicha fecha como día de presentación se causaría un daño irreparable al justiciable, que supondría una violación del principio de tutela judicial efectiva, mermándose el derecho de su defensa y permitiéndose que por un simple error administrativo una persona sería privada del ejercicio de sus derechos. En consecuencia, la fecha de 6 de junio de 2017, en la que se presentó inicialmente la demanda, es la que debe tenerse en cuenta a los efectos de cómputo de la caducidad y como la consumación del contrato se produjo el día de compra de las acciones por el FGD (26 de junio de 2013), es evidente que faltaban 20 días para que caducara la acción de anulabilidad por vicio de error esencial invalidante del consentimiento. En consecuencia, la acción no había caducado, y como no se discute en esta alzada el fondo del asunto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra la sentencia de 25 de noviembre de 2019, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra la sentencia de 25 de noviembre de 2019, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

Se condena a la parte apelante al pagode las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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