Sentencia CIVIL Nº 251/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 565/2020 de 26 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00251/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15030 42 1 2018 0017066

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001038 /2018

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 251/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

Mª JOSEFA RUIZ TOVAR

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 565/20 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1038/18, seguido entre partes: Como APELANTE:CAJA SEGUROS REUNIDOS, CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (CASER),representada/o por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Ramos y como APELADAS:DOÑA Carmela Y DOÑA Casilda, representadas por el/la Procurador/a Sr/a. Guimaraens Martínez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 13 de marzo de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por Carmela y Casilda contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A CASERy debo condenar y condeno a la aseguradora demandada a abonar a las actoras la cantidad de 39.000 €, incrementada con los intereses del art. 20 de la LCS desde el 27 de abril de 2018, y, todo ello, con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de CAJA SEGUROS REUNIDOS, CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (CASER). que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de junio de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por parte de la aseguradora demandada recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado número 8 de A Coruña estimatoria de la demanda de responsabilidad civil del letrado asegurado A quien se atribuye haber dejado prescribir la acción de responsabilidad por la actuación médica llevada a cabo en su día con la madre de las demandantes que habría dado lugar a su muerte el 30 de septiembre de 2001.

SEGUNDO.- El Juzgado hizo referencia en su sentencia a la doctrina jurisprudencial sobre la frustración de acciones judiciales de carácter patrimonial reseñando la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020. Se conceptuaría el daño por pérdida de oportunidad o frustración de una acción judicial, como daño patrimonial en la mayoría de los casos, basándose en un juicio prospectivo sobre la prosperabilidad de la pretensión omitida por negligencia del letrado, con el fin de constatar se ha existido o no daño, que no siempre tendría que concurrir (piénsese en una acción abocada al fracaso). El letrado habría reconocido haber dejado prescribir la acción judicial de reclamación de responsabilidad médica.

Entrando entonces en el juicio prospectivo el Juzgado consideró que de la prueba practicada resultaría que doña Estrella, madre de las demandantes, acudió el 12 de marzo de 2001 a la consulta del Dr. Carlos Manuel por una inflamación de los ganglios, diagnosticada de inicio como tuberculosis linfática, pautándosele un tratamiento al respecto. Habría vuelto en junio de 2001 indicando el médico una analítica completa y una ecografía de cuello y tórax, lo que daría el resultado de múltiples adenopatías que podrían ser debido a un linfoma, tuberculosis, o metástasis. El citado doctor le habría pautado un tratamiento para la tuberculosis. Doña Estrella habría ingresado en el hospital el 10 de septiembre de 2001, resultando de la biopsia que se le efectuó un diagnóstico de enfermedad de Hodkin de celularidad mixta que finalmente provocó su muerte el 30 de septiembre. De los informes médicos forenses y la historia clínica resultaría que al menos en junio de 2001, ante el resultado de la ecografía y dado que la adenitis tuberculosa y la neoplasia linfoide tendrían una sintomatología clínica similar, lo aconsejable con una buena praxis médica habría sido un diagnóstico diferencial acudiendo a la prueba de la biopsia de la adenopatía para permitir excluir el linfoma, como se habría hecho en el año 90, cosa no realizada hasta que ingresó en el hospital, sino que se siguió tratando a doña Estrella de tuberculosis. No sería óbice la mayor o menor colaboración de doña Estrella, aunque tampoco constaría ausencia de cita alguna en 2001 y en junio de 2001, sometiéndose a la ecografía con el referido resultado, sin que el Dr. Carlos Manuel hubiese indicado entonces la conveniencia o necesidad de someterse a una biopsia, o al menos no constaría la historia clínica, ni lo habría manifestado en su declaración en el Juzgado de Instrucción en octubre de 2004, refiriendo que no se había seguido el tratamiento y que si no mejoraba con el mismo habría que hacer una biopsia. El diagnóstico precoz de la enfermedad con una biopsia en junio de 2001 y no 3 meses después sería de enorme relevancia en patologías agresivas y fulminantes como la que presentaba doña Estrella, incidiendo el factor tiempo enormemente en los porcentajes de curación según el informe médico forense, de modo que cuanto más se extiende la enfermedad las probabilidades de curación son mucho menores. El retraso en el diagnóstico sería inversamente proporcional a la curación. No se podría aseverar con total seguridad que de haber sido diagnosticada la enfermedad con meses de antelación se hubiera evitado el fallecimiento, pero a las demandantes les bastaría con probar la negligencia y que de existir un diagnóstico prematuro las posibilidades de supervivencia eran relevantes correspondiendo entonces a los facultativos demandados la demostración de que por muy precoz que fuera el diagnóstico el desenlace habría sido el mismo, lo cual no se acreditó en el pleito ni se puso en cuestión.

En definitiva, habría elementos suficientes para apreciar el juicio prospectivo para la estimación de la demanda. y concurrirían los requisitos de la responsabilidad extracontractual del letrado: falta de diligencia al dejar prescribir la acción, daño patrimonial por la pérdida de la indemnización por negligencia médica, y nexo causal.

Respecto de la cuantificación del daño, el juzgador de instancia entendió que la cantidad reclamada de 40 mil euros sería más que razonable, pues incluso en el baremo orientativo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor la indemnización por muerte sería muy superior a la pretendida.

El Juzgado también consideró la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones, rechazando su aplicación al caso enjuiciado, pues en el seno de las diligencias penales las demandantes habrían renunciado a las acciones penales el 1 de octubre de 2009 con expresa reserva de las acciones civiles y desde la firmeza del auto de archivo penal comenzaría el plazo para el ejercicio de las acciones civiles, que habría dejado prescribir el letrado, no existiendo un solo hecho del que deducir que las demandantes hacían dejación de posibles acciones contra su abogado generando confianza en las aseguradora demandada de que no se iba a entablar pretensión alguna.

A la cuantía indemnizatoria reclamada a la aseguradora se le aplicó el descuento de la franquicia de mil euros del contrato de seguro; y se añadieron los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la reclamación extrajudicial a la aseguradora del 27 de abril de 2018, por ser el día inicial para una acción de este tipo según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018.

Dada la estimación sustancial de la demanda se impusieron las costas a la parte demandada condenada.

TERCERO.- Se pretende en el recurso de apelación la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda o subsidiariamente la no imposición de los intereses del artículo 20 LCS ni de las costas procesales.

Se alega error en la valoración judicial de la prueba respecto del incumplimiento de los deberes profesionales del letrado.

Se recuerdan los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Contrariamente a lo alegado por la parte demandante, se habría acreditado que tras la terminación de las actuaciones penales se habría recibido en el Juzgado de Instrucción comunicación de 7 de enero de 2010 del Servicio Galego de Saúde solicitando copia de las actuaciones penales para su unión al expediente administrativo de responsabilidad patrimonial presentado el 23 de diciembre de 2009. La parte demandante no habría cumplido con la carga de la prueba de los hechos sustentadores de sus pretensiones ni del resultado de la reclamación patrimonial previa, silenciada en la demanda. La sentencia incurriría en incongruencia extra petita porque sustentaría la estimación de la demanda en causa no alegada por la parte actora, que habría basado la responsabilidad civil en no haberse efectuado actuación ulterior alguna a la terminación y archivo del procedimiento penal, cuando sería incierto y se habría acreditado que se hizo.

También se alega error en la valoración judicial de la prueba acerca de los restantes requisitos de la responsabilidad profesional conforme a la jurisprudencia. Se exigiría un daño efectivo por pérdida de oportunidades, no hipotética sino con una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado y la parte actora no habría demostrado elementos de encontrarse en una situación fáctica y/o jurídica idónea para la estimación de su pretensión. Se señala jurisprudencia acerca de criterios para diferenciar los casos en que surge el deber de indemnizar por parte de la administración sanitaria y aquellos otros en que aún existiendo daño no existe esa obligación. No se habría acreditado la relación causal entre la actuación médica y el fallecimiento de la madre de las demandantes. La documental médica podría haber relieve que al fallecimiento se habría producido por una insuficiencia hepática en el curso de una enfermedad de Hodkin (neoplasia linfoide), la primera consulta se habría producido el 12 de marzo de 2001 y el fallecimiento unos 6 meses y medio después, lo cual evidenciaría el avanzado estado de padecimiento oncológico, de manera que aunque hubiese sido detectado desde un primer momento no hubiese podido impedir el deceso. En este sentido el Juzgado habría obviado la comunicación del doctor Pedro Francisco de 5 de octubre de 2001. La detección del padecimiento oncológico en marzo o en junio de 2001 no habría influido por ser fulminante e incurable. Los informes médicos obrantes en la causa penal de los doctores Marco Antonio, Pablo Jesús y el mismo Dr. Carlos Manuel acreditarían la alta malignidad y agresividad del tumor, la falta de colaboración de la paciente y la adecuación del tratamiento inicial a la vista de los antecedentes de tuberculosis. El nexo de causalidad habría de ser valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva según el Tribunal Supremo, que descartaría la responsabilidad del abogado en casos de influencia de elementos ajenos en el resultado como la dejadez de la parte entre otros. La historia clínica de la paciente no estaría digitalizada ni tan siquiera ordenada cronológicamente y la falta de colaboración de aquélla tanto con el Dr. Carlos Manuel como con otros profesionales del Sergas constaría los informes antes señalados, lo cual habría dificultado la labor facultativa en cuanto a su diagnóstico y tratamiento.

Se alade que la fijación de la indemnización tendría que ser equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades, sin que en el presente caso la sentencia hubiese estimado ni justificado la cuantificación a servir como parámetro indemnizatorio.

Se discrepa por la parte recurrente del rechazo en la sentencia de primera instancia sobre el retraso desleal. El plazo de prescripción habría vencido al año del archivo de la causa penal y el burofax al letrado afirmándose haber sido negligente sería de julio de 2017. Además, se habría ocultado la reclamación administrativa previa que evidenciaría el desistimiento del ejercicio de la acción, conscientes de su falta de prosperidad.

Asimismo, se alega en el recurso falta de motivación de la razón de haber omitido o no analizado la sentencia los extremos indicados anteriormente.

Subsidiariamente se impugna el pronunciamiento condenatorio al pago de los intereses del artículo 20 LCS. Se sostiene la existencia de causa justificada o no imputable a la aseguradora conforme a la jurisprudencia acerca de lo exagerado o desproporcionado de la indemnización reclamada.

También se recurre subsidiariamente el pronunciamiento condenatorio en costas. Por un lado, por la reducción sentenciada de mil euros al acogerse la alegación al respecto efectuada por la parte demandada, lo cual determinaría que la estimación no fuese sustancial. Y por otro lado por las serias dudas de hecho y derecho, al acreditarse haberse interpuesto reclamación administrativa previa tras el archivo de la causa penal.

Por la parte demandante se alegó en apoyo de la sentencia de primera instancia y en contra del recurso, pidiendo su desestimación por las razones de su escrito de oposición.

CUARTO.- Pese a los esfuerzos del defensor de la parte demandada intentando destacar los puntos favorables a su tesis y desvirtuar los desfavorables, el Tribunal no aprecia motivos bastantes para considerar errónea valoración y decisión del Juzgado, habida cuenta en general de lo razonado en su sentencia, resumido en otro apartado más arriba, y lo que se indica a continuación.

1- La sentencia de primera instancia no incurrió en la falta o insuficiente motivación que se le reprocha en el recurso por no haber tenido en cuenta extremos o elementos considerados por la parte recurrente. Se trata de la fundamentación o explicación fáctica o probatoria y jurídica en lo esencial de los pronunciamientos sobre las pretensiones y cuestiones planteadas al tribunal. No la disconformidad de los litigantes con la valoración probatoria o jurídica o con sus razonamientos o decisiones. Y no significa que el tribunal venga obligado a responder explícita y pormenorizadamente a todos los argumentos o análisis de pruebas efectuados por los litigantes, bastando con lo que considere relevante. Incluso valdría una motivación breve, escueta, sucinta, o por remisión, y también una respuesta tácita o implícita deducible del conjunto, cuando muestre que la solución es fruto de la racionalidad y adecuación a Derecho y no de la arbitrariedad. Además de que, lógicamente, la aceptación o el rechazo de determinados presupuestos, hechos, pruebas o cuestiones puede hacer innecesario el análisis de otras sin empañar la comprensión de la resolución judicial.

En el caso que nos ocupa, la sentencia está adecuadamente motivada, como se aprecia de su misma lectura, al expresar las pruebas y razones en que el juzgador de instancia basó su decisión. Que sea correcto o incorrecto o que la recurrente esté disconforme es lo que se trata de resolver ahora en esta segunda instancia, pero no por defecto de motivación judicial.

2- La sentencia no es incongruente. La congruencia supone una correlación cuantitativa y cualitativa entre la decisión judicial o fallo de la sentencia y las pretensiones o defensas oportunamente deducidas en el proceso. No hay incongruencia cuando la sentencia se sitúa entre lo máximo pedido por el demandante y lo mínimo que en su caso hubiese admitido el demandado.

Es verdad que una alteración sustancial de los términos del debate litigioso en la sentencia constituiría vicio de incongruencia vulnerador de dicha norma procesal que incluso podría tener relevancia constitucional sobre los derechos de contradicción, defensa y tutela judicial efectiva del artículo 24 Constitución, si se tradujese en indefensión para alguna de las partes que, por no haber podido prever el alcance y sentido de la controversia, se viese en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses. Pero ha de tratarse de una variación sustancial y no se refiere a las cuestiones y calificaciones jurídicas ni al principio 'iura novit curia' (la aplicación del Derecho o consecuencias jurídicas a los hechos alegados), lo que compete al Tribunal. El mero hecho de no aceptarse en la sentencia determinadas versiones fácticas o argumentaciones dadas por una u otra litigante no significa forzosamente que el Tribunal tenga prohibido, so pena de incongruencia, encajar los hechos fundamentales en otras alternativas o extraer las consecuencias jurídicas.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2022: Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de los partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

En el presente asunto la demanda se fundaba en la reclamación indemnizatoria por la responsabilidad de la aseguradora del letrado por negligencia profesional de éste al haber sido el causante de la prescripción de la acciones civiles por responsabilidad médica en relación con el fallecimiento de la madre de las demandantes: La sentencia de primera instancia se ajustó plenamente. No es incongruente por el hecho de no haber aludido, seguramente por considerarlo irrelevante frente a lo demás, a lo indicado en el recurso acerca de una supuesta reclamación de las demandantes al Servicio Galego de Saúde. Tema distinto es si es o no correcta la valoración y decisión sentenciada, pero no por falta de congruencia.

3- Es lógico que la demanda mencionara que el Sr. letrado no realizó actuación profesional alguna tendente a ejercitar las acciones civiles para reclamar los daños y perjuicios sufridos por las hermanas demandantes por la muerte de su madre, pues no es otra cosa que la reproducción de lo indicado por aquél en el escrito de su declaración del siniestro de 27 de abril de 2018, varios años después de la renuncia en octubre de 2009 a las acciones penales y reserva de las civiles efectuada por las demandantes en el procedimiento penal, siguiendo las instrucciones del letrado, tras recibir el burofax del nuevo abogado de aquéllas en julio de 2017 reprochándole su negligencia. En la hoja de encargo profesional de julio de 2009 constaba la obligación de reclamación de todos los daños y perjuicios causados a las demandantes por el fallecimiento de su madre en el hospital, incluidas las acciones y civiles del procedimiento penal en curso ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de A Coruña, como, en caso de ser necesario, posteriormente contra los responsables civiles y sus aseguradoras. Y en la declaración del siniestro se reconoce claramente por el sr. letrado firmante la prescripción de las acciones civiles por un error propio de cómputo de los plazos, desde el momento en que indica que fue contratado por las demandantes como letrado particular en el procedimiento penal; que su labor profesional consistía en ejercitar todas las acciones penales y las civiles tendentes a la reparación indemnizatoria del daño contra los responsables de dicho fallecimiento; que las demandantes renunciaron a las acciones penales con reserva expresa de las civiles a indicación de dicho letrado; que recibió el encargo para ejercitar las acciones civiles por la muerte de la madre de las demandantes contra los responsables por vía contencioso administrativa; y que por error en el cómputo de los plazos no se realizó actividad profesional alguna tendente a ejercitar las acciones civiles. Dicho en abril de 2018, resulta clara la prescripción de tales acciones, sin que consten circunstancias de la alegada reclamación en su día de las demandantes al Servicio Galego de Saúde ni que hubiese impedido la prescripción.

4- La responsabilidad de la aseguradora demandada derivaría de la de su asegurado.

La jurisprudencia sobre la responsabilidad civil por negligencia profesional de los abogados con sus clientes, de tipo subjetivo o por culpa, con sus requisitos, en relación con sus obligaciones contractuales de medios o actividad, con la consecuente atribución de la carga de la prueba a quien sostenga la negligencia, los perjuicios y la relación de causalidad. Podemos reseñar a este respecto lo dicho en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013, que especialmente menciona otra anterior de 14 de julio 2010:

'(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999, 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000). La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999, 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000, entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.'

5- En el caso enjuiciado estamos de acuerdo con el juzgador de instancia en haberse acreditado los requisitos en cuestión.

Ya hemos comentado los deberes profesionales asumidos para con las demandantes por el Sr. letrado asegurado en la compañía demandada.

También su negligencia por lo reconocido por él mismo acerca del incumplimiento por un error de cálculo de plazos al no ejercitar tras la finalización del proceso penal las acciones civiles y su prescripción.

Y no es discutido el fallecimiento de la madre de las demandantes el 30 de septiembre de 2001 a consecuencia del linfoma o enfermedad de Hodkin, ni que el Dr. Carlos Manuel no prescribió la realización de una biopsia en sus consultas de marzo y junio.

Se alega en el recurso que no resultaría acreditado el nexo de causalidad aunque se hubiese realizado la biopsia dada la virulencia de la enfermedad. Pero que lo indicado era la biopsia (al menos tras el resultado de las pruebas efectuadas en junio a la paciente) lo tiene dictaminado claramente la Dra. médico forense, considerando que influyó negativamente en la evolución del proceso. Asimismo informó, tras un estudio de toda la documentación médica e historial de la paciente recabado en el procedimiento penal, que el diagnóstico de la enfermedad se realiza mediante biopsia y que el pronóstico y tratamiento de la enfermedad depende especialmente de su extensión, poniendo de manifiesto que en la forma localizada curan en un 90% de los casos, en formas avanzadas se puede conseguir una supervivencia prolongada en más del 75% de los casos si no tienen síntomas generales, y en un 50 a 70% de los casos si los presentan. De manera que los porcentajes son suficientemente elevados para dar por acreditado el nexo causal en cuestión, y siendo así que no se exige en materia causal una exactitud o certidumbre total, que no es posible alcanzar en la gran mayoría de los casos, sino una de tipo cualificado o suficiente, como en el asunto que nos ocupa.

No rompe la causalidad el hecho de que la madre de las demandantes no hubiera querido hospitalizarse antes, pues se trataría de días cercanos al ingreso hospitalario del 10 de septiembre.

En cuanto a la indemnización, no se aprecia que la cuantía sentenciada sea excesiva, habiendo sido adecuadamente justificada comparándola con las muy superiores previstas para casos de fallecimiento en el baremo indemnizatorio de accidentes de tráfico, no siendo precisos mayores comentarios al respecto.

6- Tampoco se puede acoger el alegato de la parte recurrente acerca del retraso desleal, habida cuenta de la respuesta dada por el Juzgado, apuntada en otro lugar más arriba, cuando el procedimiento penal terminó a finales de 2009, tras la renuncia a las acciones penales con reserva de las civiles efectuada por las demandantes, siguiendo las instrucciones de su letrado, y éste venía obligado a ejercitar separadamente las acciones civiles, no habiéndolo efectuado, consiguiendo después aquéllas un nuevo abogado, a través del cual reprocharon la negligencia en su burofax de julio de 2017, efectuando el letrado la declaración del siniestro en abril de 2018, e interponiéndose el mismo año la demanda iniciadora del presente procedimiento civil contra la aseguradora ahora apelante. De todo ello no se desprende retraso desleal ni abandono de las acciones por la negligencia profesional.

7- Se considera correcta la decisión del Juzgado acerca de los intereses del artículo 20 LCS, pues es la regla general y no se aprecia causa justificada o no imputable a la aseguradora demandada para no indemnizar, conforme a la jurisprudencia en la materia, y cuando ya dijimos que la indemnización sentenciada no es excesiva o desproporcionada.

8- Es igualmente acertado el pronunciamiento de la sentencia condenatorio en costas, pues responde a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que positiviza como regla general el principio de vencimiento objetivo (quien pierde paga), a lo cual se equiparan según la jurisprudencia los supuestos de estimación sustancial de la demanda, como en el caso que nos ocupa, al representar la reducción de la franquicia de mil euros sentenciada tan solo un 2,5% de diferencia con la pedida en la demanda. Y tampoco se aprecian dudas serias de hecho o derecho en el asunto que nos ocupa.

QUINTO.- Lo dicho en esta sentencia y en la de primera instancia es suficiente para desestimar el recurso, siendo preceptiva la imposición a la parte recurrente de las costas de la ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.