Sentencia CIVIL Nº 251/2022, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 220/2020 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000251/2022

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE JULIAN NIETO AVELLANED (Ponente)

Magistrados

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Huesca, a treinta de mayo de dos mil veintidós.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de juicio ordinario número 88/2017 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 4 de Huesca. MONTAJES RIDA SLlos promovió, como demandante, dirigido por la letrada Carlos Arango Diez y representado por la procuradora Hortensia Barrio Puyal contra EUROSCA SA, como demandada, defendida por el letrado Alberto Ismael Sanjuán Bermejo y representada por el procurador Mariano Laguarta Recaj. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 220 del año 2020, e interpuesto por el demandado, MONTAJES RIDA SL. Es ponente de esta sentencia el Magistrado José Julián Nieto Avellaned, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 2 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO: Se desestima la demanda formulada por la representación procesal deMONTAJES RIDA, SL contra EUROSCA,SA,absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Se imponen a la actora las costas procesales'.

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la representación del demandante, MONTAJES RIDA SLinterpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala que se estimara el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y estime íntegramente la demanda condenando a la demandada en la suma reclamada o en la que el tribunal estime, con imposición de costas. A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la parte demandada, EUROSCA SA, se opuso al recurso. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término legal, remitió los autos a esta Audiencia, en donde quedaron registrados al número 220/2020. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para todo lo cual se señaló el día 26 de mayo de 2022.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretendió con la demanda rectora del procedimiento la condena al pago de la suma en que la actora cifraba las horas extraordinarias que hubo de realizar de montaje e instalación de carpintería de aluminio para la que fue subcontratada por Eurosca, S.A. en las obras de construcción del Hospital de La Línea de la Concepción (Cádiz), Centro Comercial Dantxarinea (Navarra) y Nuevo Hospital Vithas de Granada según contratos respectivos de 14 de mayo de 2015, 30 de septiembre de 2015 y 30 de septiembre de 2015.

La sentencia de instancia, tras calificar los contratos como de obra de ajuste alzado, reconociendo la existencia de retrasos en la ejecución de la obra no imputables a la actora y que determinaron la presencia adicional de trabajadores de la actora en tales obras, cuya conversión en precio/hora se hallaría 'extramuros' del contrato al pretenderse el cobro de trabajos adicionales por el sistema de obra por administración, cuando regía el principio de invariabilidad del precio, razona que la actora no ha cumplido con la carga probatoria derivada del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil ya que no se justifica que tales retrasos se hubieran debido a acciones u omisiones de la demandada por defectuosas o demoradas entregas del material por parte de la demandada, ni en que entidad y magnitud, habiendo pagado la demandada más precio del presupuestado y pactado que no se computa por la demandante, al tiempo que tampoco se habría computado que esas horas obedecían a la contratación directa de la demandante por parte de la contratista principal (Ferrovial) en la obra de Granada.

Recurre la actora impugnando tal pronunciamiento reprochando a la sentencia de instancia, en síntesis, error en la valoración de la prueba y de la calificación jurídica de los contratos, propugnando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en la cantidad de 370.610,26 euros reclamada o en la que el tribunal estime. Además, en el inciso final del extenso recurso se pide la revocación del pronunciamiento sobre costas procesales.

La demandada impugna el recurso y aboga por la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Los tres contratos relativos a las tres obras presentan un clausulado similar y tenían por objeto la ejecución de servicios o trabajos (montaje e instalación de carpintería metálica en tales edificaciones), con concretas unidades de medida y precios, en concreto, el de La Línea en cuantía de 230.719,53 euros, el de Dantxarinea por importe de 44.221,20 euros y el de Granada en cuantía de 90.016,55 euros.

Decían los presupuestos, a los que se remitían los contratos, que este precio comprende la total ejecución de los trabajos, y se hacía una estimación de las personas y número de horas por día que se precisaban para la ejecución de lo trabajos contratados para cumplir con el planing existente en cada una de tales obras, en concreto, los días 20 de octubre de 2015 para la obra de La Línea, 23 de diciembre de 2015 para la obra de Dantxarinea y 20 de diciembre de 2015 para la obra de Granada.

Y añadían los presupuestos, en el apartado de condiciones particulares, que

' la oferta comprende la realización de las unidades anteriormente indiciadas. En caso de que acontezca cualquier cambio que considere Eurosca u otras circunstancias no achacables a Montajes Rida que retrasen los trabajos ofertados, o alargue el plazo establecido, ambas partes se reunirán para acordar tiempos y beligerancias económicas y en caso de que los trabajos en dichas unidades incrementaran, se revisará la oferta o se realizarán dichos trabajos acordándose previamente su precio y nuevo plazo.

Se contabilizarán como horas extraordinarias (en las obras de Granada y Dantxarinea):

Horas de parada debidas a la falta de material suministrado por parte de Eurosca.

Horas de modificación y ajuste de material suministrado en obra por tener dimensiones diferentes a las que en obra se necesitan para poder ejecutar la unidad de referencia.

Imposibilidad de realizar cualquier trabajo en obra, por indicación expresa de la propiedad a Eurosca, y por causas ajenas a Montajes Rida.

Se abonarán como horas extraordinarias las horas restantes hasta completar 8 horas mínimas diarias de trabajo. Eurosca se compromete a pagar las horas extraordinarias que Montajes Rida le remitirá, en caso de ser necesario y, previa aprobación suya, a un precio de 24,5 euros la hora.

Y en las condiciones particulares de la Obra de la Línea se estableció que 'Se contabilizarán como horas extraordinarias:

Horas de parada debidas a la falta de material suministrado por parte de Eurosca.

Imposibilidad de realizar cualquier trabajo en obra (siendo 8 horas mínimas a trabajar diariamente)

Reparaciones y adecuaciones de parámetros o elementos de la obra que no estén preparados para el inicio de los trabajos de Montajes Rida y que han sido entregados deficientemente por la constructora.

Reparaciones y adecuaciones de material llegado a obra y que haya que modificar para su correcta instalación.

Imposibilidad de realizar cualquier trabajo en obra, por indicación expresa de la propiedad o Eurosca, y por causas ajenas a Montajes Rida.

Se abonarán como horas extraordinarias las horas restantes hasta completar 8 horas mínimas de trabajo. Eurosca se compromete a pagar las horas extraordinarias que Montajes Rida le remitirá, en caso de ser necesario, y previa aprobación suya, a un precio de 22 euros /hora y añadiendo un gasto de desplazamiento de 40€ día y persona.

El/los contrato/s es/son pues, como se califica en la sentencia de instancia, de obra sin suministro de materiales y de 'ajuste alzado' o precio alzado y cerrado para tales unidades de obra. Pero tal cosa, y en este punto discrepamos del razonado criterio de la Juez de primer grado, no implica que por tal razón la reclamación por trabajos adicionales derivados del retraso o entrega defectuosa de materiales por parte de la demandada, suponga necesariamente su cálculo como si fuera por administración, pues, estimamos con el recurso, que en el contrato, si no se producían las reuniones 'para acordar tiempos y beligerancias económicas', se sentaban las bases de tal cálculo al valorar el precio de las horas extraordinarias en cada una de tales obras (24,50 euros en las obras de granada y Dantxarinea y 22 euros/hora y 40 euros día por trabajador en la de La Línea), que es lo que, precisamente, alega, fundamenta y reclama la parte actora con base en el retraso en la entrega de materiales y su estado defectuoso, que, creemos así, ajusta su reclamación a la base negocial que deriva de los contratos.

Y es que en la demanda se hacía un cálculo, con base en los contratos y presupuestos aceptados del número trabajadores y número de horas precisas para la realización de los tajos contratados, que se expresaban en tales tres contratos, (13.932 horas -6 meses por 12 trabajadores- en la Línea, 2.034 horas y con modificaciones 2.484 horas en Dantxarinea -3 meses por 4 trabajadores- y 3.348 horas en Granada -3 meses por 8 trabajadores-) y que, contrastado con las horas de presencia de los trabajadores que derivan de los listados o listeros (en terminología de la demanda) de las contratistas principales (FCC, UTE Dantxarinea y Ferrovial respectivamente) y cuadrantes de los encargados de obra de la propia actora, arrojaba unos diferenciales de horas trabajadas, cifradas en 7.079 horas en la primera, 1.438 horas en la segunda y 7.058 horas en la tercera, que multiplicadas por el precio de hora prevista en los contratos, determinaba la reclamación actora (164.018,16 euros por la obra de la Línea, 34.257,92 euros por la obra de Dantxarinea y 172.334,18 euros por la obra de Granada).

No se dejaba al arbitrio de la actora el cumplimiento del contrato con eventual vulneración del artículo 1256 del Código civil, sino que ésta esta reclamando con base en el propio contrato.

TERCERO.-Otra cosa es, sin embargo, que se pretenda dar como probado que todas tales horas adicionales que se alegan, como se razona con toda lógica en la sentencia combatida, se deban a alguno de los supuestos contractuales antedichos y de los que fuera completamente ajeno la actora Montajes Rida, pues se soslaya con tal argumento la inevitable y así reconocida por diversos testigos, entre otros, el propio Braulio, que negociaba y depuso en el juicio a instancia de la actora, ventura y riesgo en la ejecución ordinaria de tales trabajos, y otras diversas circunstancias que pueden acontecer en el curso de una obra, que ni necesaria ni naturalmente deben imputarse a la contratista demandada ni se habían de subsumir en las previsiones de pago de tales horas exatroarinarias.

Y en este punto debemos efectuar diversas consideraciones.

En primer término, como destaca la sentencia apelada, que la actora no ha cumplimentado con su deber probatorio que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil. No era carga de la demandada, como se sostiene en el recurso, probar que tales horas adicionales no se debieron a las causas previstas en el contrato como determinantes de la obligación contractual de pago del precio de la hora extraordinaria.

La carga de la prueba, se lee en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil es determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba y tal es la razón por la que el precepto que la regula, artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (artículos 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia. Es en el momento de dictar sentencia cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Y sólo la atribución de las consecuencias de la falta de prueba de un hecho a la parte que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra parte de las partes del artículo 217 de la Ley procesal, es lo que puede determinar la infracción de tal precepto.

Lo que no es el caso. La parte actora afirma que hizo muchas más horas extraordinarias de las previstas en el contrato, pero debe probar para que se produzca la subsunción jurídica que preconiza, que lo fueron por alguna de las previstas en los contratos, recordemos, básicamente, horas de parada debidas a la falta de material, modificación y ajuste por dimensiones diferentes o imposibilidad de ejecución.

Y aquí, y coincidimos con la sentencia apelada, constatamos un déficit o insuficiencia de acreditación sobre el exacto alcance de las horas realizadas adicionalmente y abonables con arreglo al contrato. Los testigos que depusieron en la vista, en particular, los encargados de cada una de las obras (Sres. Jose Ángel, Carlos Jesús o Luis Pablo, este último mero empleado) hablaron efectivamente de retrasos derivados de la demora en la entrega o suministro defectuoso de material, pero lo hicieron en términos de notable indeterminación y generalidad. Tampoco era suficiente para este efecto estimativo el contenido de los correos electrónicos que se aportan y cuya falta de análisis se reprocha a la sentencia recurrida, ni los requerimientos a la demandada de los documentos 39 a 41 de la demanda o 42 a 49 de la contestación a la alegación de crédito compensable, o los albaranes de entrega de material.

Por el contrario, no se trae el proceso prueba que hubiera podido ser más objetiva desde el punto de vista valorativo, como el testimonio de las direcciones facultativas, o de los contratistas principales, o el libro de órdenes de las obras, siendo un argumento especulativo señalar que no iban a arrojar luz probatoria a tales hechos. Tampoco se propuso y se trajo al proceso una conveniente prueba pericial que justificara técnicamente la práctica imposibilidad de que tales horas adicionales no se debieran a causas no previstas en el contrato, como por ejemplo, la necesaria realización de los trabajos en las 'horas previstas', ausencia de deficiencias de montaje, inexistencia de repasos significativos, u otros factores de parecida índole, o estableciera a la vista de las horas efectivamente realizadas por los trabajadores de la actora, con detracción de los trabajos adicionales y horas de presencia posteriores a 16 de marzo de 2016, un porcentaje razonable de tal supuesto.

CUARTO.-No obstante lo anterior consideramos, y así lo concluye la sentencia de instancia, que las pruebas aportadas antes mencionadas, y en particular, los correos electrónicos que se aportan como documentos 7 a 12, 15, 20, 21, 23, 25, 26, 30, 31, 33, 36 y 37, los requerimientos efectuados en enero a marzo de 2016 (documentos 39 a 41 de la demanda y 42 a 49 de la contestación a la alegación de compensación), o los albaranes de entrega de material (documentos 27, 32 y 38 de la demanda), en fechas que rebasaban el plazo de ejecución conforme al planing de la obra, junto con los testimonios de los testigos, antes dichos, evidencian claros retrasos en la entrega de tal material que debía servir la demandada y que determinaron la realización de horas extraordinarias.

Y discrepamos aquí del criterio final seguido en la resolución recurrida al desestimar íntegramente la pretensión actora.

Estaríamos ante un daño 'in re ipsa', cuyo alcance no conocemos exactamente y que, sin embargo, permite realizar una condena estimativa en ponderación moderada de las circunstancias concurrentes. Podemos citar al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015, que niega la existencia de incongruencia en tales ocasiones, o la de La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2018 que a propósito de la falta de prueba concreta de la ganancia dejada de obtener en caso de evidente lucro cesante, señala, con cita de la sentencia de 11 de febrero de 2013, que ' la ausencia de pruebas que permitieran establecer de forma objetiva un perjuicio concreto que justificase el acogimiento de la pretensión, no es argumento suficiente para negar una indemnización basada en la evidencia o curso normal de los acontecimientos que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar...'

Así, a la luz de los listeros y cuadrantes que se aportan, de los que se desprende una estancia en la obra de trabajadores de la actora en términos no muy distantes, apenas una desviación del 10%, que representaban la realización de horas adicionales de más de 16.000 horas en tales obras, tomando en consideración que una parte de tales trabajos ya habrían sido pagados mediante el pago de trabajos adicionales en las certificaciones de obra que se aportan con el escrito de contestación a la demanda, en los que no solo se facturan 'horas en demasía', sino también unidades de obra adicionales, que, lógicamente, justificarían horas extraordinarias que se están reclamando, sin que exista aquí prueba bastante de que obedecían a horas extras, considerando igualmente que en los mentados correos electrónicos se reconocen indirectamente por la demandada horas extraordinarias no abonadas en cuantía que ronda los 26.000 euros, y ponderando todas tales circunstancias, entre otras la falta de prueba del número de horas extraordinarias cuyo coste es imputable contractualmente a la demandada y que antes hemos reprochado a la parte actora, pero existencia efectiva de retrasos en no insignificante magnitud, valoramos de forma prudente y equitativa tales tajos adicionales en la suma de 50.000 euros, un 15% aproximado del importe de la reclamación actora.

Por lo que el recurso debe ser estimado en este punto, procediendo la condena de la demandada al pago de tal suma, con más el interés legal desde la fecha de interpelación judicial como se pide y determina los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código civil.

Procediendo igualmente la revocación del pronunciamiento condenatorio de costas por virtualidad del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

QUINTO.-La actora requirió en diversas ocasiones tal y como se deriva de los correos electrónicos aportados con el escrito de contestación a la alegación de compensación de diciembre de 2015 y enero a marzo de 2016 (documentos nº 42 y siguientes), ante los ' retrasos de los trabajos ofertados o alargamiento del plazo establecido', no imputables a Montajes Rida, para que se produjeran las reuniones encaminadas a acordar tiempos y nuevas condiciones económicas, o se abonaran las horas extraordinarias contempladas en los contratos, lo que fue inatendido por la demandada, siendo advertida de forma reiterada del indeseable escenario de resolución de los contratos y abandono de las obras y que se produjo finalmente el día 16 de marzo.

Tal incumplimiento de la demandada justificaba la resolución de los contratos y el abandono de las obras con arreglo al artículo 1124 del Código civil. Los contratos tienen fuerza de ley para las partes contratantes y deben ser cumplidos ('pacta sunt servanda') y que a tenor de la cláusula cuarta de los mismos debía ser pagada mensualmente.

El incumplimiento por parte de la demandada y la justificada resolución de los contratos por parte de la actora determina ahora la falta de legitimación de aquella para reclamar el crédito que pretende compensar compuesto de el sobrecoste de terminación de las obras y de costes financieros por ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código civil por parte de la actora.

Al respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de noviembre de 2016, y con cita de las sentencias 680/2012, de 19 de noviembre, 696/2012, de 26 noviembre y 53/2013, de 22 de febrero de 2013, tiene declarado que el cumplimiento de la obligación constituye el eje central de la resolución del artículo 1124 del Código Civil y, en consecuencia, el factor clave en la legitimación activa de su respectivo ejercicio. Legitimación que no puede amparar a la parte que incumple el contrato y que, por tanto, no puede exigir su cumplimiento o una indemnización de daños y perjuicios derivados en último término de su propio incumplimiento. En igual sentido, sentencia del alto Tribunal de 6 de mayo de 2015.

SEXTO.-Al estimarse en parte el recurso interpuesto no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas de esta alzada, en cumplimiento artículo 398 de la Ley procesal civil. Asimismo, procede disponer la pérdida del depósito formalizado para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de MONTAJES RIDA SLcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos dicha resolución y en su lugar, acordamos estimar parcialmente la demanda interpuesta por Montajes Rida, S.L. y condenamos a la demandada Eurosca, S.A. a que pague a la actora la suma de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial, absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos instados en su contra, todo ello sin hacer expresa imposición de costas ni en la instancia ni en esta alzada, y con devolución del deposito formalizado para recurrir en apelación.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.