Sentencia CIVIL Nº 251/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 271/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00251/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26036 41 1 2020 0001702

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA

Procedimiento de origen:SCT SEPARACION CONTENCIOSA 0000622 /2020

Recurrente: Valle, Ernesto

Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN, ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ

Abogado: ,

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 251 DE 2022

ILMOS.SRES.

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON JOSE CARLOS ORGA LARRES

DOÑA EVA MARIA GIL GONZALEZ

En LOGROÑO, a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Separación Contenciosa SCT 622/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Calahorra (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 271/2022; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE CARLOS ORGA LARRES.

Antecedentes

PRIMERO.-En este Rollo de Sala nº 271/22 resulta que en Juicio de Separación Contenciosa nº 622/20 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de Calahorra, con fecha 26 de noviembre de 2021, se dictó Sentencia, cuyo Fallo establece:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Ramírez Marín, en nombre y representación de Dª Valle, contra D. Ernesto, representado por el procurador de los tribunales Sr. del Pino Martínez, y estimando la demanda reconvencional interpuesta por este contra aquella:

1. Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído entre Dª Valle y D. Ernesto el 6 de junio de 1968 en la localidad de Arnedo (La Rioja), con todos los efectos legales inherentes.

2. Atribuyo a D.ª Valle, hasta que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales el uso y disfrute del domicilio familiar sito en el PASEO000, N.º NUM000, NUM001, de Arnedo, así como del mobiliario y enseres en él depositados, debiendo hacerse cargo D.ª Valle de todos los gastos derivados de la propiedad y del uso de dicho inmueble, tales como suministros de agua, gas, electricidad, etc...

3. Atribuyo a D. Ernesto, hasta que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso y disfrute de la finca/vivienda familiar sita en el polígono Planarresano de Arnedo, debiendo hacerse cargo D. Ernesto de todos los gastos derivados de la propiedad y uso de dicho inmueble, tales como suministros de agua, gas, electricidad, etc...

4. Impongo a D. Ernesto la obligación de ingresar en favor de D.ª Valle la mitad de las rentas que perciba mensualmente por el alquiler de bienes inmuebles gananciales.

5. Establezco a cargo de D. Ernesto y en favor de D.ª Valle una pensión compensatoria, por tiempo indefinido, de 400 € mensuales.

Dicha cantidad se actualizará automáticamente a fecha uno de enero de cada año conforme al IPC publicado por el INE u organismo público que lo sustituya y que D. Ernesto deberá ingresar de forma anticipada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe D.ª Valle.

Todo ello, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Valle y por la representación procesal de Ernesto se presentaron sendos escritos interponiendo recurso de apelación.

De cada recurso se dio traslado a la otra parte para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

Cada representación procesal formuló, en plazo legal oposición al recurso interpuesto por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para celebración de la deliberación, votación y fallo, siendo Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. D. José Carlos Orga Larrés, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Abordando, por razones sistemáticas, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por la representación procesal de Ernesto, su primer motivo versa sobre la imposibilidad de establecer en este procedimiento pensión compensatoria, con base en la siguiente argumentación:

' Si se interpone demanda reconvencional de divorcio y la actora reconvenida simplemente se opone a su concesión, el objeto del procedimiento queda constreñido a determinar la procedencia del divorcio. El juez no podrá establecer pensión compensatoria al no haber sido solicitada por la reconvenida para el supuesto de que su oposición fuere desestimada y se concediera el divorcio.

Se fundamenta la precedente tesis en los arts. 407.2, 405.1 y 399.1 y 5, todos ellos de la LEC.

El art. 407.2 LEC establece que la contestación a la demanda reconvencional 'se ajustará a lo dispuesto en el artículo 405'que, a su vez, señala que dicha contestación se redactará en la forma prevenida en el art. 399. Este último establece en el apartado 1 'in fine' que en la (contestación) 'se fijará con claridad y precisión lo que se pida', contemplando en el apartado 5 la posibilidad de efectuar peticiones subsidiarias 'para el caso de que las principales fuesen desestimadas'.

En contestación a la demanda reconvencional la reconvenida simplemente se opone a la concesión del divorcio. Señala en el hecho tercero que ' se opone a... la disolución del vínculo matrimonial por divorcio'y termina solicitando la ' desestimación de la reconvención... con condena en costas'a mi representado. No se solicita el establecimiento de pensión compensatoria para el supuesto de que se concediera el divorcio.

Tal oposición a la concesión del divorcio se recoge en la Sentencia que se recurre, señalando ('Antecedente de hecho quinto' y 'Fundamento de derecho primero' párrafo quinto) que no es sino en el acto de la vista cuando la reconvenida muestra su conformidad con el divorcio:'el día de la vista... no se opuso a que se declarara'.

Tras prestar la conformidad al divorcio, en el acto de la vista, la actora reconvenida solicitó el establecimiento de una pensión compensatoria a la que no se había aludido ni en la demanda reconvencional ni en la contestación a la misma.

Tal proceder supone una clara alteración del objeto del proceso, proscrita en el art. 412.1 LEC, que causa indefensión a esta parte. (se acude al acto de la vista para discutir si procede o no la concesión del divorcio y, caso afirmativo, si resulta procedente la adopción de las medidas solicitadas en la demanda reconvencional dado que en la contestación solamente se solicitó la desestimación de dicha demanda).

Y es que el objeto del proceso de separación lo constituye determinar si procede, o no, decretar la separación (el matrimonio subsiste) y las medidas que hayan de adoptarse. A diferencia del anterior, el objeto del procedimiento de divorcio es determinar si procede decretar la disolución matrimonial (el matrimonio se extingue) y las medidas que, de entre las solicitadas por las partes, procede acordar. Ni en la demanda reconvencional, ni en la contestación a la misma, se aludió (ni se solicitó) pensión compensatoria, por lo que la Sentencia, al establecerla, vulnera el art. 218 LEC (incongruencia 'extra petita') ya que concede aquello que no se solicitó y que el juez no puede acordar de oficio (pensión compensatoria) al no venir la misma contemplada en el art. 91 CC y estar sometida su concesión al principio de rogación ( STS 02/12/1987).

Se puede objetar que solicitada pensión compensatoria en el procedimiento de separación tal solicitud extiende sus efectos al procedimiento de divorcio. Esto, sin embargo, no es así. Debemos distinguir dos situaciones diferentes. Una, el caso en que se presta la conformidad al divorcio en la contestación a la reconvención (puede entenderse que el debate se extiende a la pensión compensatoria solicitada en el procedimiento de separación) y; dos, el caso en que la reconvenida simplemente se opone a la concesión del divorcio (las únicas medidas que podrá adoptar el juez, de conceder el divorcio, serán las contempladas en el art. 91 CC). La oposición al divorcio, por principio, conlleva el que no se solicite la adopción de ninguna medida. Si se pretende efectuar tal oposición y, a la vez, solicitar el establecimiento de pensión compensatoria, la única vía posible es solicitarla subsidiariamente, para el supuesto de que la oposición al divorcio fuera desestimada y se decretara el mismo.

Dado que la actora reconvenida solamente solicitó la desestimación de la demanda reconvencional de divorcio, con imposición de costas a mi representado, sin solicitar pensión compensatoria para el supuesto de que se decretara el divorcio, no resulta procedente establecer dicha pensión.'

Por su parte, la representación procesal de Valle alega al respecto que la parte recurrente ignora, además del Antecedente de Hecho Quinto de la propia sentencia, que la actora inicia el procedimiento instando demanda de separación en la que entre otras cuestiones solicita el abono de pensión compensatoria a cargo del esposo. El demandado reconviniente plantea, a su vez, el divorcio y, si bien es cierto que en trámite de escrito de contestación a reconvención en un primer momento esa parte se opuso a la referida disolución del vínculo matrimonial por divorcio, no es menos cierto que al inicio de la vista del juicio verbal celebrado en Calahorra el pasado mes de noviembre, la actora, se afirmó y ratificó en todas las medidas solicitadas en escrito de demanda a excepción de la petición de separación que modificó por la de divorcio, no oponiéndose a la declaración de disolución del vínculo matrimonial.

En cualquier caso se debe tener en cuenta que todas las medidas interesadas en la demanda principal se incardinan en el seno de un procedimiento familiar, que no puede ser entendido de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge.

Esta es la razón por la que, cuando la parte demandante modifica su petición al inicio de la vista aquietándose o conformándose con el divorcio, introduce de manera clara y expresa en el debate, la discusión de todas las medidas inherentes a acordar a consecuencia del divorcio conforme a lo dispuesto el artículo 91 del Código Civil' en las sentencias de nulidad, separación o divorcio....'El juez determinará las medidas...'medidas, que por otra parte, como recoge la Sentencia se reiteraron en el Suplico de la contestación a reconvención.

Es por ello, concluye la representación procesal de Valle que, en relación con la solicitud de pensión compensatoria, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerarse por tanto ampliado el objeto del proceso de divorcio y como reverso lógico del procedimiento de familia, a la posibilidad de concederlo.

Valoración y conclusión de la Sala sobre la alegada imposibilidad de establecer en este procedimiento pensión compensatoria, al no haberla solicitado la parte actora en la contestación a la reconvención.

Dos son las razones por las cuales procede la desestimación de este primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Ernesto.

La primera es que la reconvención no excluye como objeto del proceso el contenido de la demanda inicial.

La reconvención puede entenderse como una demanda contraria que formula el demandado contra el demandante, aprovechando la oportunidad del proceso pendiente iniciado por éste. En este sentido, el artículo 406.1 de la LEC, dentro de la regulación del juicio ordinario, dispone que al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 concibe la reconvención como una auténtica demanda planteada por el demandado contra el actor en el proceso iniciado por éste, mediante la cual ejercita una acción totalmente independiente con el fin de que la misma sea resuelta con autoridad de cosa juzgada. Lo anterior viene corroborado por lo dispuesto en el artículo 406.3, el cual indica que la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399, que es precisamente el precepto que perfila la demanda y su contenido.

Una especialidad, en el proceso matrimonial general viene contemplada en el artículo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (trámites del juicio verbal pero con contestación escrita) con las normas especiales previstas en el artículo 770 LEC. Entre ellas existe una dedicada a la reconvención en el artículo 770.2.I LEC al disponer que se propondrá con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de 10 días para contestarla. En estos supuestos, sólo se admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio; b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio; c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación, y d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio (770.2.II LEC).

En cualquier caso, la reconvención del demandado determina que el juez que conoce la demanda principal, y en el mismo procedimiento en que la pretensión del actor se ventila, haya de resolver en sentencia sobre ambas peticiones, de ahí que ésta deba contener pronunciamientos separados; pero la reconvención no significa que quede expulsado del procesado el objeto inicialmente marcado por la demanda de forma que, en este caso concreto, el hecho de que la actora se opusiera en la contestación a la demanda reconvencional a la declaración de divorcio no puede significar que renunciara a su pretensión inicial de que se declarara la separación matrimonial, con todos los efectos que le anudó en la demanda y entre los cuales estaba la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa.

La segunda razón por la cual no puede prosperar este primer motivo del recurso es que la pensión compensatoria fue objeto del proceso, siendo objeto de prueba y contradicción por las partes y el art ículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado primero que: 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.'

El Titulo del citado texto legal al que alude el precepto es el Título I del Libro IV, cuyo ámbito de aplicación viene delimitado en el artículo 748, el cual incluye en su apartado 3: 'Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos.'

Con base en ambas razones, procede la desestimación de este primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Ernesto.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto versa sobre la improcedencia de establecer, en este caso, la pensión compensatoria por tiempo indefinido,'durante diez años'.Se alega que, si se estimara que la pensión solicitada en dicha demanda de separación extiende sus efectos al divorcio, la duración de la pensión no podría exceder de los diez años solicitados por la actora. En la Sentencia, sin embargo, se establece 'una pensión compensatoria, por tiempo indefinido',lo que vulnera el art. 218 LEC (incongruencia 'ultra petita') ya que concede más de lo solicitado por la actora.

Frente a ello, la representación procesal de Valle, tras recordar la vocación natural de perpetuidad de la pensión compensatoria, señala que si esa parte solicitó plazo para la pensión compensatoria, lo fue porque el importe que se estaba pidiendo atendiendo al estado de salud, edad, etc....se realizó en la demanda a razón de 1.500 euros/ mes durante un plazo de 10 años, entendiendo que el referido quantum arrojaba una cuantía en torno a los 180.000, euros que era el desequilibrio calculado. Sin embargo, dado que la pensión concedida asciende a 400 euros, si se mantiene sólo durante 10 años y no de forma indefinida como ha establecido la sentencia, se estaría cubriendo un desequilibrio económico, tras casi 50 años de matrimonio, en torno a los 48.000 euros, cantidad que a todas luces resulta insuficiente por cuanto que no se compensa el desequilibrio económico producido con los parámetros que nuestra jurisprudencia viene estableciendo.

Valoración y conclusión de la Sala sobre la alegada improcedencia de establecer en este procedimiento pensión compensatoria con carácter indefinido.

Alegada por la parte recurrente incongruencia 'ultra petita' de la sentencia recurrida cabe recordar, tal y como dijimos en nuestra sentencia 440-21 de 20 de septiembre que:

'Como indica la STS 450/2016 de 1 de julio de 2016: ' el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). De tal forma que, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).'

El Tribunal Constitucional, al perfilar el alcance y contenido de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 CE ( sentencias 32/1992, de 18 de marzo y 136/1998, de 29 de junio), establece que el principio de congruencia de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judiciales 'a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

Respecto a la exigencia de congruencia de la sentencia la STS, Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2013 señala:

' 2 . En relación a los motivos formulados debe señalarse, tal y como declaran, entre otras, las SSTS de 18 de mayo de 2012 ( nº 294, 2012), 28 de septiembre de 2012 ( nº 545, 2012), 7 de noviembre de 2012 (nº 639, 2012 ) y 22 de febrero de 2013 (nº 53, 2013) que: '...constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , roj 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). de esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 .) En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ).'

Funda la parte recurrente, en este caso, su alegación de que la sentencia de instancia incurre en incongruencia 'ultra petita' con base en que la misma amplía a un carácter indefinido la petición de la demanda de que la pensión compensatoria fuera abonada durante diez años.

El motivo del recurso debe ser desestimado, en cuanto que confiere al contingente extremo de la periodicidad en la fijación del pago de la pensión, un carácter esencial y constitutivo del cual carece en la regulación en nuestro Código Civil de la figura jurídica de la pensión compensatoria.

Así, el artículo 97 del citado texto legal establece que:

'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:...

... En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.'

Así se observa que el contenido sustancial de la decisión judicial, aquello sobre cuyo marco ha de operar el juicio invocado sobre la congruencia de la sentencia recurrida, es el importe de la pensión. 'A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe...' hemos visto que establece el citado precepto. Este carácter nuclear de la cuantía de la pensión se corresponde con la finalidad de la propia figura de la pensión compensatoria, el cual es equilibrar un previo desequilibrio económico durante la vida del matrimonio, equilibrio cuyo alcance depende, esencialmente, de la cifra en la que se cuantifica y no de la forma, y la periodicidad de los pagos no supera sino un carácter formal, en la que se realice ese pago.

Congruente con ello es el contenido del artículo 99 del Código Civil, el cual establece:

'En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente o por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.'

De su lectura se desprende claramente que es el importe de la pensión lo esencial de la misma y, por tanto, el factor delimitador de los contornos sobre los cuales ha de operar el juicio de congruencia propuesto.

Cierto es que, en abstracto, el importe solicitado por una demanda en pagos periódicos durante un plazo, podría verse superado por la fijación de la pensión con carácter indefinido, mas no en este caso concreto, en el que la cantidad solicitada es de 180000 euros y la cantidad concedida por la sentencia, en su proyección durante 10 años, es de 48000 euros, lo cual unido a la edad de las partes impide efectuar, y no por poco, un pronóstico de superación en su pago de la cantidad solicitada en la demanda, todo lo cual aboca a la desestimación de este segundo motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valle, como primer motivo de fondo se alza contra el importe de 400 euros fijado como pensión compensatoria en la sentencia.

La sentencia, tal y como hemos visto, establece a cargo de Ernesto y en favor de Valle una pensión compensatoria, por tiempo indefinido, de 400 € mensuales, cantidad que se actualizará automáticamente a fecha uno de enero de cada año conforme al IPC publicado por el INE u organismo público que lo sustituya y que D. Ernesto deberá ingresar de forma anticipada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe Dª Valle.

La sentencia fija dicha cantidad en base a los siguientes argumentos:

'En el presente caso, las circunstancias a tener en cuenta a la hora de determinar si ha existido ese desequilibrio económico del que deriva el derecho de Dª Valle a recibir una pensión compensatoria de su exmarido, así como la entidad del mismo y la cuantía de la pensión, en su caso, a establecer, son las siguientes:

1. D. Ernesto, nacido el NUM002 de 1942, y Dª Valle, nacida el NUM003 de 1947, se casaron en el año 1968.

2. Desde la celebración del matrimonio hasta que se produjo la ruptura sentimental en el año 2006, Dª Valle se dedicó exclusivamente al cuidado de los tres hijos de los litigantes, nacidos en los años 1969, 1971 y 1974, y a realizar las tareas propias del hogar.

3. Entre los años 1967 y 1987 D. Ernesto estuvo trabajando para distintas empresas, y, entre el 1 de febrero de 1999 y el 31 de diciembre de 2007 estuvo trabajando como autónomo.

Así se extrae del informe de vida laboral del mismo aportado como doc. 1 de su contestación a la demanda

4. Se desconoce cuáles fueron los ingresos familiares y sus fuentes entre los años 1987 y 1999.

En este sentido, D. Ernesto manifestó en el acto de la vista que no era cierto que durante dicho periodo de tiempo hubiera estado cobrando unos 2.000 € mensuales 'en negro', circunstancia esta que, vista tal falta de reconocimiento por el demandado y la inexistencia de prueba medianamente directa que la acredite, no puede considerarse cierta.

5. Aproximadamente, desde que Dª Valle cumplió 40 años, como consecuencia de distintas enfermedades, precisa de ayuda de terceras personas para realizar las tareas más elementales de la vida cotidiana, y, desde el año 1995, presenta una minusvalía del 93%.

6. Se desconoce de qué manera la actora fue ayudada para realizar tales actividades básicas desde que precisó dicho apoyo hasta que se produjo la ruptura sentimental en el año 2004, así como la forma en la que la ha venido recibiendo desde dicho momento.

7. Se desconocen cuáles han sido los ingresos mensuales de Dª Valle desde la ruptura sentimental hasta la fecha.

8. Se desconocen cuáles eran los ingresos mensuales de D. Ernesto nada más producirse la ruptura sentimental.

9. Cuando se produjo dicha ruptura, Dª Valle pasó a residir en el domicilio familiar, constituyendo el mismo una vivienda urbana sita en Arnedo, mientras que D. Ernesto pasó a hacerlo en una casilla carente de licencia de habitabilidad contigua a diversas naves industriales propiedad de ambos progenitores.

Las circunstancias que acaban de reproducirse ponen de manifiesto que la ruptura sentimental que se produjo entre los litigantes originó un ningún desequilibro económico a compensar mediante el establecimiento de una pensión compensatoria en favor de Dª Valle y cargo de su ex marido.

Dª Valle, durante más de veinte años de su matrimonio, de común acuerdo con su marido, se dedicó en exclusiva a la crianza de los hijos del matrimonio y a realizar labores domésticas, hasta que, por razones médicas, dejó de poder hacerlo, sustentándose económicamente la familia en todo momento y en exclusiva del sueldo del marido y de los ingresos obtenidos de gestiones del patrimonio ganancial efectuadas por el mismo. Ello ha privado a Dª Valle de tener una mejor situación económica tras la ruptura al no haber cotizado para la Seguridad Social durante los años en los que estuvo en edad laboral, con las evidentes consecuencias que ello tiene en materia de pensiones.

Ahora bien, el desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial no puede considerarse excesivo.

Por un lado, por existir una importante laguna probatoria en lo que respecta a la situación económica de ambos ex cónyuges justo antes y después de producirse la ruptura matrimonial.

Por otro lado, porque también han contribuido a la producción de dicho desequilibrio la propia edad de los litigantes cuando se produjo la ruptura sentimental (59 la actora y 64 el demandado), próxima a la edad de jubilación, así como una circunstancia en nada atribuirle a alguno de los litigantes, como es el estado médico de Dª Valle desde los 40 años, que la ha privado de la posibilidad de trabajar en un momento en el que quizás, de no tener esos problemas, podría haberlo hecho, ya que de la edad que tenían los hijos de los litigantes cuando Dª Valle enfermó se deduce que no necesitaban de la misma.

A lo anterior debe añadirse que D. Ernesto, un año después de producirse la ruptura, se jubiló, con la disminución de ingresos que ello suele suponer, por lo que su situación económica, poco después de producirse la ruptura, empeoró a la que ha tenido constante el matrimonio.

Cabe también indicar que el importe de las rentas correspondientes a arrendamientos de bienes inmuebles gananciales percibidas por D. Ernesto desde la ruptura sentimental hasta la actualidad no tiene ninguna trascendencia a la hora de determinar la cuantía de la pensión compensatoria ya que dicha cuestión deberá ser objeto de compensación, en su caso, al liquidarse la sociedad de gananciales, computándose como un crédito en favor de la sociedad de gananciales o de Dª Valle contra D. Ernesto.

Por todo lo anterior, considero razonable y ponderado fijar en 400 € mensuales la cuantía de la pensión compensatoria, fijándose la misma por tiempo indefinido.'

Frente a ello, la representación procesal de Valle argumenta en su escrito de recurso que el referido importe no se ajusta a las circunstancias reales del obligado al pago, sobre todo si tenemos en cuenta que el esposo cuando sale del domicilio establece una cuantía mucho más elevada para paliar el desequilibrio que se le produce a la esposa por no mencionar que, en sede de medidas provisionales las partes convinieron una pensión de 1.500 €, que puede ser mantenida al menos hasta que se proceda a la completa liquidación de la sociedad de los gananciales.

Pero en cualquier caso, la referida sentencia pasa por alto, o no atiende, a la teoría de los actos propios ya que incluso es el propio demandado el que, cuando cesa la convivencia con la actora, cuantifica el desequilibrio económico que se le produce a la esposa en 900€, que es el importe que inicialmente abona a su esposa cuando sale del domicilio asumiendo él, además, el coste de varios de los gastos que ahora la sentencia impone a la recurrente y siendo que el esposo abandona el domicilio llevándose consigo todos los haberes del matrimonio sin repartir con su esposa la mitad.

No explica la sentencia, continúa argumentando la parte recurrente, las razones por las cuales cuantifica esa pensión compensatoria en ese importe de 400 euros, sobre todo cuando el esposo voluntariamente, desde que sale del domicilio en 2006, ingresa a la recurrente cantidades superiores a la determinada en la presente sentencia.

La sentencia, además de reducir la pensión compensatoria a un importe de 400€, le impone a la recurrente la obligación de abonar los costes derivados de la vivienda en la que reside actualmente, cuando hasta la fecha lo había venido haciendo el propio demandado, que es quien se había quedado con todos los ahorros del matrimonio y es el único que tiene en su cuenta bancaria saldo suficiente para hacer frente a todos estos importes.

Ha sido únicamente a raíz de que se estableciera en sede medidas provisionales la pensión de 1500 euros cuando esa parte convino asumir el coste de esos gastos, puesto que con una pensión de ese importe, evidentemente, la recurrente sí podía hacer frente a los mismos. No ocurre lo mismo, sin embargo, si la pensión que se establece en estos momentos queda reducida a la cantidad de 400€ porque, en ese caso, el importe es a todas luces insuficiente para poder afrontar además de los gastos lógicos de los suministros de cualquier vivienda.

Incide la representación procesal de Valle en que los ingresos derivados de la pensión de jubilación del demandado, que percibe 14 pagas anuales ascienden a unos 15.000 euros o, lo que es lo mismo, una cuantía mensual superior a los 1.200 euros/mes. Es por ello que debe atenderse igualmente a estos importes que percibe el señor Ernesto para conseguir adecuar una cantidad acorde a las circunstancias y siendo que la actora había hecho frente a todas sus necesidades con el importe procedente de la herencia de sus padres y con los ingresos que el demandado había tenido a bien efectuarle, radicando las actuales complicaciones de la actora en el hecho de que hubiera consumido todos sus ahorros requiriendo en la actualidad su incapacidad y su estado avanzado de edad unos importes superiores a los manejados, más aún cuando el estado de salud actual de la recurrente implica la necesidad de tener una persona interna o, al menos, una persona contratada un considerable número de horas para atender sus necesidades más elementales de cuidado, aseo etc... y dado el desequilibrio que se le ocasiona a la recurrente cuando sale el esposo del domicilio conyugal, desde el momento en que el demandado la abandona llevándose consigo todos los ahorros del matrimonio.

En base a todo ello, la representación procesal de Valle termina solicitando la fijación de una pensión compensatoria a su favor y a costa de Ernesto, por importe de 1500 euros mensuales durante diez años.

Por su parte, la representación procesal de Ernesto se opone al aumento pretendido de contrario de la cuantía de la pensión compensatoria, alegando que es hecho indiscutido que los cónyuges se separaron de facto a mediados de 2006 y que, desde entonces, no han mantenido ninguna relación. Al momento de la separación el Sr. Ernesto estaba dado de alta como trabajador autónomo (informe de vida laboral), situación en la que permaneció hasta el día 31 de diciembre de 2007 en que pasó a percibir la pensión de jubilación (informe de vida laboral y de la TGSS). Desde el día 1 de agosto de 2008, y hasta el Auto de medidas provisionales, tanto la pensión de jubilación de mi representado, como los ingresos obtenidos por la adjudicación de la herencia de sus difuntos padres y tío, D. Eladio, así como las rentas derivadas del alquiler de inmuebles, se fueron ingresando en la cuenta del BBVA NUM004. De dicha cuenta era titular el Sr. Ernesto desde la fecha de su apertura, acontecida el día 1 de mayo de 1990 (Informe de la AEAT), mientras que la apelante era titular de otras cuentas en Bankinter e Ibercaja, tal como indica la misma en su demanda.

Con cargo a la señalada cuenta del BBVA se fueron abonando todos los gastos derivados de la propiedad, posesión, seguros y suministros de los inmuebles de los que, en todo o parte, eran propietarios las partes. Igualmente, se fueron realizando transferencias mensuales periódicas a las cuentas de la apelante, tal como se indica en la demanda y contestación, para compensar la parte de las rentas de alquiler que le correspondían.

En definitiva, desde que se produjo la separación de hecho en 2006 cada uno de los cónyuges ha venido viviendo de sus propios ingresos. En el caso de la apelante de las cantidades ingresadas en las cuentas de Bankinter e Ibercaja de las que era titular única (cuya cuantía se desconoce), de la herencia de sus padres (según manifiesta en la demanda y cuya cuantía, igualmente, resulta desconocida) y de las rentas procedentes de alquileres.

En consecuencia, y de acuerdo con reiterada jurisprudencia, no procede establecer ni pensión por alimentos ni compensatoria tras haber vivido cada uno de los cónyuges de sus propios ingresos durante los 15 años transcurridos desde que se produjera la separación de hecho en 2006. El transcurso de tantos años manteniendo ambos cónyuges el nivel de vida previo, sin necesidad de ninguna ayuda, acredita que ambos han podido vivir de sus propios ingresos.

La apelante señala que se encuentra en delicado estado de salud, que en medidas provisionales se estableció, de mutuo acuerdo, una pensión de 1.500 euros mensuales y que debe repartirse el metálico existente en la cuenta de mi representado por tratarse de ahorros del matrimonio.

El estado de salud de la apelante al momento de la separación viene recogido en los informes acompañados como documentos 7 y 8 de la demanda (se alude a los números 9, 10 y 11 que no se adjuntaron). Tales informes datan de 1993 y 2001. En los mismos consta la existencia de un proceso miopático y de un episodio epiléptico. No se ha aportado ningún documento que informe acerca del estado en que se encontraba la apelante ni al momento de la separación, ni a fecha actual.

Concluye la representación procesal de Ernesto, antes de solicitar la desestimación del recurso, que la pensión de 1.500 euros que se acordó en medidas provisionales (02.06.21) se hizo atendiendo a la próxima celebración del juicio de divorcio (11.10.21), a que todos los ingresos derivados del alquiler de inmuebles se ingresarían en la cuenta del Sr. Ernesto, a que la apelante correría con todos los gastos derivados de la propiedad, posesión y suministros de la vivienda, y sin prejuzgar el resultado del juicio de divorcio. En definitiva, se trataba de abonar durante seis meses una elevada cantidad y evitar con ello la celebración de la vista. Atendiendo al hecho de que en la cuenta del Sr. Ernesto había en aquellos momentos una cantidad ligeramente superior a 72.000 euros (procedentes de arrendamientos, pensión de jubilación y herencias) no se tuvo inconveniente en acordar la pensión durante seis meses. Transcurridos los mismos la cuenta del mismo se encontraba ya en algo más de 67.000 euros, es decir, se había reducido en 5.000 euros.

Valoración y conclusión de la Sala sobre la cuantía de la pensión compensatoria.

Los términos en los que se ha planteado por las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición el debate a cuya revisión está llamada la Sala, obliga por razones sistemáticas a constatar con carácter previo que, efectivamente, la sentencia de instancia ha dispuesto la obligación de pago por parte del Sr. Ernesto a la Sra. Valle de una pensión compensatoria, siendo que dieciséis fueron los años que transcurrieron desde el cese de la convivencia entre ambos, hasta la interposición de la demanda origen de este procedimiento.

Ciertamente, la Sentencia 386/2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 3 de junio señaló que 'no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal... Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para él de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura .';pronunciándose en igual sentido tanto la Sentencia 516/2014 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 30 de septiembre, como diversa doctrina jurisprudencial menor, de la que a título de ejemplo, podemos citar la Sentencia 92/2020 de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) de 5 de marzo, que dispuso: 'Debe presumirse que, transcurridos cuatro años, sin que la actora haya formulado pretensión económica alguna frente al demandado, se ha creado una situación consolidada de independencia económica y de autonomía patrimonial incompatible con la concepción de desequilibrio económico, base del reconocimiento del derecho a percibir pensión compensatoria solicitado por la actora ponderadas las actuales circunstancias económicas de ambos cónyuges, con la consiguiente desestimación del recurso.'

Mas, en este caso concreto, y con abstracción de que la representación procesal de Ernesto formulara alegaciones en línea con esta Jurisprudencia en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, lo cierto es que se ha aquietado a este pronunciamiento de la sentencia, en cuanto que la fijación de una pensión compensatoria habiendo transcurrido dieciséis años entre el cese de la convivencia y la interposición de la demanda no ha sido objeto ni de recurso ni de impugnación, vedando a la Sala, al no ser cuestión de orden público ni afectar a menores de edad, valorar la misma.

Así, como hemos visto, la representación de Ernesto recurre la fijación de pensión compensatoria, mas no por este motivo, sino por razones procesales; y, por otro lado, con motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Valle, no impugna ese pronunciamiento de la sentencia.

En base a todo ello, la fijación de una pensión compensatoria que efectúa la sentencia de instancia ha de ser mantenida, quedando constreñida la cuestión controvertida exclusivamente a su cuantía, cuestión que pasamos a analizar partiendo, necesariamente, de que alegándose error en la valoración de la prueba, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración.

Pese a lo expuesto, hay que partir de que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Tal y como dijimos en nuestra sentencia 548/21, de 15 de noviembre:

'Resulta imprescindible, al analizar cualquier cuestión de valoración probatoria en el proceso civil, en relación a los criterios de apreciación conjunta de la prueba y alcance de las reglas de la sana crítica, fijar qué debemos entender por valoración de la prueba. Dentro de dicha operación intelectiva, siguiendo a autores como Calamandrei, P. La génesis lógica de la sentencia,encontramos dos operaciones diferenciadas, interpretación y valoración. Interpretar una prueba supone fijar su resultado, estableciendo que ha dicho el testigo, cuáles son las máximas de experiencia que aporta el perito o cuál es el contenido de un documento...Valorar una prueba, significa otorga la credibilidad que merece cada prueba en concreto y en relación al resto de pruebas practicadas, atendiendo al sistema de valoración tasado o libre, establecido por el legislador.... La libre valoración de la prueba no significa que el juez pueda apreciar a su arbitrio los medios de prueba. Como indica Taruffo, La Prueba de los Hechos, la libre valoración ' presupone la ausencia de aquellas reglas (que predeterminan el valor de la prueba en las tasadas) e implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón'.

Partiendo de ello y cuestionándose por la parte recurrente la valoración de la prueba efectuada respecto de la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria acordada en sentencia, se hace preciso recordar, siguiendo a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018, nº de Recurso 1172/2017, nº de Resolución: 120/2018 que:

'La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte...Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación.

El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio... Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre, en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, nº de Recurso: 3497/2016, nº de Resolución: 96/2019, dice:

'La sentencia 434/2011, de 22 de junio, declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste'.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC'

En este caso concreto, detallados son los parámetros que explicita la sentencia de instancia para alcanzar la conclusión impugnada respecto de la pensión compensatoria fijada, tales como la laguna probatoria en lo que respecta a la situación económica de ambos ex cónyuges justo antes y después de producirse la ruptura matrimonial; la propia edad de los litigantes cuando se produjo la ruptura sentimental; el estado médico de Dª Valle desde los 40 años, que la ha privado de la posibilidad de trabajar en un momento en el que quizás, de no tener esos problemas, podría haberlo hecho; que D. Ernesto, un año después de producirse la ruptura, se jubiló, con la disminución de ingresos que ello suele suponer, por lo que su situación económica, poco después de producirse la ruptura, empeoró a la que ha tenido constante el matrimonio; así como que el importe de las rentas correspondientes a arrendamientos de bienes inmuebles gananciales percibidas por D. Ernesto desde la ruptura sentimental hasta la actualidad no tiene ninguna trascendencia a la hora de determinar la cuantía de la pensión compensatoria ya que dicha cuestión deberá ser objeto de compensación, en su caso, al liquidarse la sociedad de gananciales, computándose como un crédito en favor de la sociedad de gananciales o de Dª Valle contra D. Ernesto.

Frente a ello, la representación procesal de Valle fundamenta su pretensión de aumento de cuantía de la pensión compensatoria respecto de la fijada en sentencia, básicamente en dos razones, como son que el esposo cuando salió del domicilio estableció una cuantía mucho más elevada, 900 euros señala, para paliar el desequilibrio que se le producía a la esposa y que, en sede de medidas provisionales las partes convinieron una pensión de 1.500 €, que puede ser mantenida al menos hasta que se proceda a la completa liquidación de la sociedad de los gananciales.

Ambas alegaciones no pueden encontrar acogida en esta segunda instancia, en cuanto que, por un lado, ninguna prueba existe de que los ingresos que haya podido efectuar el Sr. Ernesto a la Sra. Valle con posterioridad al cese de la convivencia fueran para paliar desequilibrio económico alguno derivado de la ruptura matrimonial y no como consecuencia del reparto de los ingresos derivados del alquiler de bienes inmuebles de la sociedad de gananciales, como la representación procesal de aquél alega; y, ciertamente, el transcurso de dieciséis años desde la ruptura de la convivencia hasta la interposición de la demanda origen de este procedimiento impide inferir, sin mayor prueba al respecto, que esos ingresos tuvieran por objeto paliar desequilibrio alguno.

Por otro lado, del hecho de que en sede de medidas provisionales se fijara una cuantía de 1500 euros mensuales a abonar por el esposo a la esposa, no se olvide que en concepto de alimentos, no permite tener por acreditada la existencia de un desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial.

La pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio y no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, sino que es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Con base en ello, y en la compatibilidad de reconocimiento de una pensión alimenticia y de una pensión compensatoria, no cabe alcanzar la consecuencia de establecimiento de una cuantía por la segunda, del hecho de que en sede de medidas provisionales se fijara una alta cuantía en concepto de la primera, la cual se representa indisolublemente unida a un contexto muy concreto y consustancial a la provisionalidad propia de la espera del próximo entonces en el tiempo acto del juicio.

En base a todo ello, no procede la estimación de este motivo del recurso, sin obviar la absoluta desproporción de la pretensión de la parte recurrente que, reconociendo que los ingresos de la pensión de jubilación del Sr. Ernesto ascienden a 1200 euros mensuales, solicita que pague una cantidad superior en 300 euros cada mes a la que por tal concepto ingresa.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Valle versa sobre incongruencia omisiva de la sentencia, en cuanto que en el suplico de la demanda se solicitó que:

' 7º.- Se imponga al esposo la obligación de transferir e ingresar a la cuenta que la esposa tiene abierta en la entidad bancaria Ibercaja núm. NUM005 de la mitad de todos los activos financieros cuya titularidad ostente el Sr. Ernesto a su nombre en la actualidad.'

Sobre dicha pretensión, el Fallo de la Sentencia no hace mención expresa alguna, es decir, no se pronuncia.

Mas no se pronuncia, en congruencia con la decisión de no pronunciarse sobre ella que la sentencia motiva en el apartado E) de su Fundamento de Derecho Segundo, cuando señala:

'Es una medida carente de fundamento legal y que parece solicitarse para realizar de manera anticipada una operación particional correspondiente a la liquidación de la sociedad de gananciales.

El destino de dichos activos titularidad de D. Ernesto es una cuestión a resolver, su caso, al llevarse a cabo tal operación particional y no en el presente procedimiento, máxime cuando ya se ha establecido en favor de la actora una pensión compensatoria y el deber de D. Ernesto de ingresar en favor de D.ª Valle, desde el dictado de la presente resolución, la mitad de las rentas que obtenga procedente de los contratos de arrendamientos vigentes sobre inmuebles gananciales.'

Como hemos visto, no existe incongruencia omisiva siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión, lo cual sucede claramente en este caso, en que la cumplida motivación de la sentencia recurrida difiriendo el pronunciamiento solicitado a un procedimiento posterior de liquidación de la sociedad de gananciales no permite dejar lugar a dudas sobre el sentido, tácitamente desestimatorio, del Fallo.

Frente a ello, la representación procesal de Valle, tras incidir en que con relación a la referida cuenta, existe presunción de ganancialidad porque la disposición de bienes o fondos comunes se ha realizado solo por uno de los cónyuges y salvo prueba en contrario habrá que presumir que se realizó en beneficio de la familia y que su destino fue atender las cargas familiares, conforme al artículo 1.362 del Código Civil; concluye que, dado que durante todo el matrimonio la disposición de bienes y de dinero se ha llevado a cabo solo por el Sr. Ernesto, lo procedente sería que el cónyuge que no ha dispuesto del dinero de esa cuenta perciba la mitad, sin perjuicio de que a la hora de llevar a cabo la liquidación se pueda considerar como un crédito que la sociedad de gananciales tiene frente al cónyuge que dispuso de dicho dinero en exclusiva. Del resto hay que presumir que el dinero es común, por tanto la presente sentencia bien hubiera podido determinar la entrega a la esposa de la mitad de ese saldo bancario siempre que como decimos cuando vayan a efectuar la correspondiente liquidación habida cuenta del importante patrimonio que tienen los esposos pueden hacer las correspondientes compensaciones.

No alcanza la parte recurrente a comprender el motivo por el cual, si el propio demandado ha reconocido que la esposa nunca tuvo acceso a las cuentas del matrimonio, es él el que retira y el que dispone de los saldos bancarios, es él quién se lleva el dinero, el dinero sigue estando a disposición de la familia, por qué el juzgador no decide en este momento repartir, ya que nada obsta o empece el hecho de que, en un futuro procedimiento de liquidación de gananciales si la señora Valle, se hubiera llevado alguna cantidad que no le correspondiera, se pueda perfectamente por la vía de las compensaciones liquidar esos supuestos créditos.

De accederse a esta petición, al menos se le permitiría a la señora Valle disponer nuevamente de un mínimo remanente para afrontar sus necesidades con cierta dignidad y equitatividad. El reparto de cuentas de un matrimonio tiene perfecto encaje en el seno de un procedimiento de divorcio y, en este sentido, entiende la parte recurrente que con mayor motivo dadas las circunstancias actuales la sentencia debiera haber accedido a hacer ese reparto en este momento.

Continua la parte recurrente argumentando que el señor Ernesto tiene un importante saldo bancario y de la exigua documentación aportada por BBVA, se puede corroborar que ese saldo ha sido más o menos constante en el tiempo, saldo que el demandado, dijo tener a disposición de la familia para cuando hiciese falta repitiendo este argumento en diferentes momentos de la vista. Basta echar un vistazo a las declaraciones de las rentas presentadas y con solamente los conceptos de percepción de rentas de alquileres y devolución de los importes por declaración de IRPF negativo, se puede observar el aplastante desequilibrio económico que se le produce a la esposa. Por tanto, en el mejor de los casos el esposo ha hecho ingresos en la cuenta de doña Valle entre los 600 € y los 900 euros/ mes, de lo que cabe concluir que el resto, los ha asumido la esposa y que esta asunción no viene de ayudas estatales que hubieran tenido su correspondiente reflejo en las declaraciones fiscales, lo que no acontece en el presente caso. Se sabe, igualmente, porque así se ha acreditado con la aportación de las pertinentes declaraciones fiscales que los ingresos del señor Ernesto además de los propios derivados de su pensión de jubilación, han sido las rentas de los alquileres de los distintos pabellones que tiene en la localidad de Arnedo alquilados, las devoluciones de las declaraciones de la renta, y la percepción de las cantidades de plan de pensiones que solo hizo a su nombre. Parece igualmente que por parte del juzgador no se ha atendido a la acreditación documental de la nota simple, ni de la tasación pericial aportada con la demanda, ya que el lugar de residencia del señor Ernesto, no es como dice la sentencia una casilla sin licencia de habitabilidad dando apariencia de que pudiera tratarse de un tipo de casa que no reúne las condiciones mínimas de habitabilidad , cuando lo cierto es que estamos hablando de unas parcelas con una extensión considerable sobre las que se asienta una casa /chalet ( denominado en el argot de la Rioja Baja 'casilla'), cuyo valor duplica con creces el de la propiedad en la que reside actualmente la señora Valle.

Concluye la parte recurrente en este extremo, oponiéndose frontalmente al referido argumento de la sentencia porque, de producirse por mor de la citada sentencia la entrega a doña Valle de la mitad de los activos financieros del esposo bien podrá determinarse en posterior procedimiento de liquidación de gananciales los créditos que cada uno tenga frente a la referida sociedad, y ello por no mencionar que no se ha admitido tampoco la práctica del inventario solicitado que bien pudo admitirse, tras la admisión de la demanda para ir avanzando con esa liquidación, en cuanto que nada impide que, una vez se admite a trámite la demanda, se acuerde señalamiento para formación de inventario por los trámites del artículo 808 y ss de la LEC, señalando día y hora a tal efecto.

Por su parte, la representación procesal de Ernesto se opone a este segundo motivo del recurso, entendiendo que no procede efectuar ningún reparto de bienes gananciales en la Sentencia de divorcio, en cuanto que la determinación de los mismos, así como su liquidación y adjudicación, ha de efectuarse en el correspondiente procedimiento judicial.

Valoración y conclusión de la Sala sobre la pretensión de imposición al esposo de la obligación de transferir e ingresar a la cuenta de la esposa la mitad de todos los activos financieros cuya titularidad ostente el Sr. Ernesto a su nombre en la actualidad.

La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determina la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se lleva a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a las normas contenidas en el Libro IV, Título II, Capitulo II de la Ley de Enjuiciamiento Civil denominado 'Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial' que comprende los art. 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como a las normas civiles que resulten aplicables.

En dicho procedimiento, que como bien señala la sentencia de instancia, es el previsto legalmente para la resolución de la pretensión de reparto de los activos financieros de uno de los cónyuges, podemos distinguir dos grandes fases que componen el procedimiento judicial para la liquidación del régimen económico matrimonial: Fase de la formación de inventario, regulada en los artículos 808 y 809 de la LEC (determinación de los bienes y derechos que integran el activo y el pasivo de la sociedad, incluyendo los derecho de reintegro de créditos de los cónyuges así como créditos frente a terceros); y Fase de liquidación, regulada en el art. 810 de la LEC (Liquidación o pago de las deudas que tiene la sociedad con terceros así como de las deudas existentes entre los cónyuges; Partición y adjudicación de los bienes, procediéndose a la formación de lotes siempre que existan suficientes bienes, de tal forma que se adjudicará la propiedad de cada lote a cada cónyuge, siendo exigible y necesario la igualdad entre ambos lotes.)

Cierto es que admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la formación de inventario y en caso de que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el mismo o sobre el importe de cualquiera de las partidas, ha de citarse a los interesados a una vista que se sustancia conforme a lo previsto para el juicio verbal y siendo que la sentencia que resuelve la cuestión no produce efectos de cosa juzgada material.

Mas el hecho de que pueda solicitarse la formación de inventario tras admitirse la demanda, en este caso, de divorcio no implica que pueda resolverse sobre la liquidación del régimen económico matrimonial hasta que sea firme la resolución que lo declare disuelto y toda vez que no es sino dictada la sentencia de divorcio, cuando la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho ( art. 1392 Código Civil),no cabe sino la desestimación de este último motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Valle.

QUINTO.-No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta instancia, dada la especial naturaleza de la materia objeto de los recursos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valle y el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Calahorra, en fecha 26 de noviembre de 2021, en el procedimiento de Separación Contenciosa nº 622/20 del que deriva este Rollo de Apelación nº 271/22, la cual confirmamos, sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.