Sentencia CIVIL Nº 251/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 667/2021 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 667/21

SENTENCIA Nº 251/2022

SECCIÓN OCTAVA ================================ Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteDª SUSANA CATALÁN MUEDRA Magistrados/asDª ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD ================================

En la ciudad de VALENCIA, a seis de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de VALENCIA, con el nº 697/2020, por Dª. Salome representado en esta alzada por la Procuradora Dª. MARIA RAMIREZ VAZQUEZ y dirigido por el Letrado D. JUAN LUIS CARRASCO CORONADO contra D. Oscar representado en esta alzada por el Procurador D. FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ y dirigido por la Letrada Dª. ROCIO FUENTES GALA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Oscar .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 18 de VALENCIA, en fecha 09/03/21, contiene el siguiente: 'FALLO: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, estimo la demanda interpuesta por Dña. María Ramírez Vázquez en nombre y representación de Dña. Salome frente a D. Oscar y, en consecuencia:Se declara la nulidad del contrato de compraventa de la vivienda sita en PLAZA000 NUM000 de Valencia y de la plaza de garaje en el mismo edificio.Se declare la nulidad del contrato simulado de donación.Se proceda a la declaración de nulidad de los asientos registrales que constan en el Registro de la Propiedad nº 16 de Valencia, finca registral número NUM001 de la sección 3ª de afueras y la finca NUM002 de la sección 3ª.Condeno a D. Oscar pago de las costas causadas en el presente procedimiento' y el Auto de aclaración de fecha 30/04/22, cuya PARTE DISPOSITIVA es como sigue: ' Acuerdo a instancias de la Procuradora Dña. María Ramírez Vázquez la rectificación del error material del número de puerta, así como del número de finca de la sentencia recaída en el procedimiento para que donde en el fallo dice: 'Se declare la nulidad del contrato de compraventa de la vivienda sita en PLAZA000 NUM000 de Valencia y de la plaza de garaje del mismo edificio' diga: 'Se declare la nulidad del contrato de compraventa de la vivienda sita en PLAZA000 NUM003 de Valencia y de la plaza de garaje del mismo edificio'. 'Se proceda a la declaración de nulidad de los asientos registrales que constan en el Registro de Propiedad nº 16 de Valencia, finca nº NUM001 de la Sección 3ª de afueras y la finca NUM002 de la Sección 3ª' diga: 'Se proceda a la declaración de nulidad de los asientos registrales que constan en el Registro de Propiedad nº 16 de Valencia, finca nº NUM001 de la Sección 3ª de afueras y la finca NUM004 de la Sección 3ª'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Oscar, que fue admitido en ambos efectos, habiéndose formulado oposición por la parte contraria y, remitidos los autos a esta Audiencia donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 30 de Mayo de 2022.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Salome interpuso demanda contra D. Oscar en ejercicio de acción de nulidad de compraventa por simulación respecto del inmueble sito en PLAZA000 NUM003 y garaje y del contrato disimulado de donación y nulidad de los asientos en el registro de la propiedad y subsidiariamente alega la nulidad con causa en la falta de consentimiento. Alega la demandante como fundamento de su pretensión que es la única heredera de su madre Dª Frida fallecida el 9 de junio de 1996. Que la escritura de aceptación de la herencia es de fecha 27 de diciembre de 2002. Que en el momento de la partición solo constaba en el caudal hereditario un apartamento en Tavernes de la Valldigna lo que levanto la sospecha ya que no aparecían saldos ni el inmueble sito en PLAZA000 NUM003 y garaje que habían pertenecido a su madre y tras solicitar la certificación registral se vio que aparecían a nombre del demandado, pareja de la madre, por título de compraventa de 15 de marzo de 1995 y que causo inscripción el 6 de febrero de 1996 ,4 meses antes de fallecimiento. En la escritura se fija como precio total de ambos la suma de 8 millones de pesetas, de dicho dinero la vendedora confiesa haber recibido antes del acto 7.055.853 pesetas por lo que formaliza eficaz carta de pago y las restantes 944.147 pesetas se las reserva la compradora para hacer pago de la cantidad pendiente del préstamo que grava la vivienda ....sin novación en la cualidad de deudora. Existe nulidad por simulación pues la compraventa se realizó aprovechando el demandado la relación sentimental de pareja durante años y aprovechándose del estado de salud. La transmisión es nula de pleno derecho por inexistencia de causa y precio. Respecto del dinero entregado entre los bienes no apareció ni una sola peseta. No existía razón alguna para llevar a cabo la transmisión al ser el domicilio de ambos y el demandado no contaba con sumas económicas para afrontar el pago pues sus ingresos era de pastelero. Además el estado de salud en dicha fecha era delicado por lo que existió una falta de consentimiento ya que a las pocos meses fue ingresada por un ictus repentino permaneciendo en dicha situación hasta su fallecimiento en una residencia abonada por la demandante. D. Oscar se opuso a la demanda en los siguientes términos. Convivían en dicho domicilio desde 1986 y el único que tenía trabajo estable era el demandado ya que la causante carecía de ingresos y quien ha asumido todos los gastos era el demandado y ha abonado todas las cuotas de la hipoteca y disponía de capacidad económica para atender los gastos que pudieran surgir. Hasta la fecha en que sufrió el ictus disponía de plena capacidad de obrar y presto el consentimiento valido. Nunca se quiso encubrir una donación, fue una compraventa. No se acredita la falta de causa, ni se aporta prueba que desvirtúe la licitud de la compraventa, no se acredita que la demandante haya tardado 18 años para interponer la demandad cuando la aceptación es de 2002. La sentencia estimo la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación D. Oscar.

SEGUNDO.- Alega el demandado apelante como motivo de su recurso de apelación la infracción del artículo 1277 del Código Civil y el error en valoración de la prueba. En lo que se refiere a la apelación y su ámbito, el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice: 'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

La acción ejercitada - nulidad por simulación absoluta- se caracteriza, por una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación, un acuerdo simulatorio entre las partes por que establecen que las declaraciones que emiten no son queridas en realidad o son deseadas para otros fines, y un fin de engaño a los terceros extraños al acto, viniendo contempladas las cuestiones referidas a la simulación en el art. 1276 CC , para el cual aquella constituye un vicio de la causa, elemento imprescindible de todo contrato( art. 1261 CC ) respecto de la cual el articulo 1277 establece la presunción de su existencia y licitud, lo que obliga a quién la niega a su probanza. Dispone el art. 1.261 del C. Civil que 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes, 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato y 3º) Causa de la obligación que se establezca' de forma que la carencia de alguno de estos requisitos genera la nulidad de pleno derecho. En concreto, y por lo que a la causa se refiere, esta ha de existir, ser lícita y verdadera. Por ello el art. 1.274 del mismo Código , respecto de la existencia de la causa dice que 'en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra', de forma que no surja la figura del contrato absolutamente simulado (ausente de causa) o relativamente simulado (fundado realmente en otra); el art. 1.275, sanciona con privación de efectos a los contratos sin causa o con causa ilícita; y finalmente el art. 1.276 afirma que la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y licita.

Por su parte el art. 1.445 del Código Civil cuando dice que 'por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente', configura el precio como la contraprestación o causa del contrato para el comprador, de forma que si este falta, el contrato es inexistente o nulo porque falta uno de los elementos esenciales del mismo, cual es la causa del contrato. La existencia sin embargo de un precio vil, es decir de un precio considerablemente inferior al real valor de la cosa vendida no genera por si sola la invalidez radical del contrato, al no conformar esta sola circunstancia prueba plena para destruir la presunción de la existencia y licitud de la causa del negocio, toda vez que no depende su eficacia exclusivamente del adecuado precio o del más acomodado al mercado en relación al fijado por las partes ( SS.T.S. 27 junio 96 y 30 octubre 2.001).

Podemos afirmar que, en el caso de que en la compraventa no hubiese existido precio ( SSTS de 2472/1986, 5/3 /1987y 25/5/1995), nos hallaríamos ante un supuesto de nulidad radical, por carencia de causa del contrato, entendida ésta en un sentido objetivo, esto es, estando constituida por el fin que se persigue en cada especie contractual, no por los motivos que impulsan a cada parte a contratar. Es pacífica la doctrina de que la simulación negocial existe cuando se oculta, bajo la apariencia de un contrato normal, otro propósito contractual. La simulación puede ser: absoluta, cuando la declaración de una causa falsa no encubre más que la carencia de causa, de manera que la voluntad de las partes es contraria a la existencia misma del contrato; y relativa, cuando la declaración falsa viene a encubrir otro tipo de contrato, diferente al manifestado a cuya perfección se dirige la intención de las partes. Pero, en cualquier caso, la simulación implica una divergencia o contradicción consciente entre la voluntad interna y la declarada, que presupone un 'consilium simulationis' o acuerdo simulador entre las partes, al manifestar querer algo cuando en realidad no se quiere nada, en el caso de la simulación absoluta, o se quiere algo distinto, en la simulación relativa, basándose el fenómeno simulatorio en la presencia de una causa falsa, lo que conduce a centrar la teoría de la simulación en el marco jurídico de la causa del contrato y sus efectos, y concretamente en el art. 1276 del CC , regulador de la falsedad de la causa.

A diferencia de la simulación absoluta de un contrato, que crea una simple apariencia de negocio jurídico, sin voluntad de celebrarlo y de que tenga vida jurídica, e implica su nulidad radical por inexistencia o ausencia total de causa, ante la carencia de cualquier otra, verdadera y lícita, disimulada bajo la que en el mismo se expresa ( arts. 1261-3º, 1275 y 1276 del CC ) ( SS TS 21 octubre 1997, 30 septiembre 1999, 9 marzo 2001, 3 noviembre 2004 y 27 mayo 2008), la simulación relativa requiere que el contrato disimulado y que realmente se quiere celebrar bajo la apariencia de otro, simulado e inexistente por falsedad de su causa, sea perfectamente válido y lícito ( SS TS 6 octubre 1977, 22 diciembre 1987, 29 noviembre 1989, 23 diciembre 1992, 29 julio 1993, 21 julio 1997, 19 diciembre 1999, 1 abril 2000, 23 octubre 2002, 26 julio 2004 y 29 diciembre 2011). Por ello, la simulación contractual da siempre lugar a la nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, del contrato simulado, al faltar en el mismo la causa como requisito esencial del contrato, de acuerdo con los preceptos citados, siendo esta nulidad apreciable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, aunque en este caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia se encubre otro fundado en una causa verdadera y lícita, por lo que, en definitiva, la simulación de carácter relativo comporta, por un lado, la nulidad absoluta y radical del contrato aparente, que carece de causa y es realmente inexistente, y por otro la validez del disimulado o encubierto, al estar fundado en otra verdadera y lícita ( SS TS , 22 febrero 2007 y 29 diciembre 2011).

Por lo que se refiere a la prueba de la simulación, si bien hay que partir de que el acto jurídico es verdadero y eficaz mientras la ficción no se demuestre, puesto que el título contractual lleva aneja en sí la presunción de legitimidad, de modo que es al actor que pretende la nulidad por simulación al que en todo caso le incumbe probar, aunque sea por medios indiciarios, pero siempre convincentes y seguros, dicha falsedad, destruyendo así la presunción de veracidad que emana de la aparente realidad del contrato ( art. 1277 CC ) ( SS TS 25 abril 1981, 10 julio 1984, 16 diciembre 1986, 5 noviembre 1988, 16 mayo 1990, 16 septiembre 1991, 8 febrero 1996, 31 diciembre 1998, 9 marzo 2001, 11 julio 2002 y 7 diciembre 2006), no debemos olvidar que la simulación negocial extraña evidentes dificultades probatorias, ante el natural empeño de los contratantes en ocultar la simulación y aparentar que el negocio se ajusta a la realidad, lo que impide o dificulta la posibilidad de disponer de pruebas directas que acrediten de plano la inexistencia o falsedad de la causa expresada en el contrato cuya nulidad se persigue, y hace necesario acudir de ordinario a la prueba indirecta o de presunciones, configurada en torno a una pluralidad de indicios que, si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, apreciados en su conjunto y en relación con las circunstancias son reveladores de la actuación simulatoria, sin olvidar que la presunción, a diferencia de los 'facta concludentia', no exige univocidad, aunque si razonabilidad ( SS TS 13 octubre 1993, 27 abril 2000, 11 febrero 2005, 5 febrero 2007, 27 mayo 2008 y 21 diciembre 2009).

La sentencia del TS de 30 de Abril de 2013 en el FJ SEGUNDO declara :

' SEGUNDO. Consideraciones generales sobre la simulación absoluta, la necesidad de su prueba y la carga correspondiente.

Cuando, como ha hecho el Tribunal de apelación, se declara que un contrato ha sido absolutamente simulado se está afirmando que nos hallamos ante una ficción, es decir, ante una apariencia que es contraria a la propia realidad, de modo que el contrato debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente (' colorem habet substantiam vero nullam: tiene color pero no sustancia '), dado que las partes, puestas de acuerdo para producir, con fines de engaño, la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades.

De acuerdo con el principio de normalidad, del que debe partir este tipo de juicio de valor, la compraventa se entendió verdadera en principio, esto es, mientras la ficción no se declaró probada, lo que, como ha quedado dicho, hizo el Tribunal de la segunda instancia - al desestimar el recurso de apelación de la compradora y demandada.

El artículo 1277 del Código Civil , a cuyo tenor, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y es lícita mientras el deudor no pruebe otra cosa, no constituye obstáculo definitivo para lo dicho, ya que la presunción a que se refiere admite prueba en contrario, que puede obtenerse por cualquiera de los medios que la legislación procesal reconoce. La sentencia de 26 de febrero de 1987 recordó la doctrina de la Sala Primera según la cual ' si bien es cierto que el artículo 1277 del Código Civil establece una presunción legal a favor de la existencia y de la licitud de la causa de los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba , no lo es menos que admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios [...] e, incluso, por nuevas presunciones que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad en el contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del artículo mil doscientossesenta y uno del Código Civil '.

En consecuencia: Existe una presunción de existencia y licitud de la causa, en este caso,el efectivo abono del precio por el que se transmitió a título de compraventa la vivienda de autos. Pero como la prueba de la simulacion, en nuestro caso absoluta, corresponde a quien la alega, en este caso a la demandante, ello implica la posibilidad y la necesidad de que la hoy demandante acredite, por cualquiera de los medios válidos en derecho, la inexistencia de causa.

Respecto a la carga probatoria sobre los hechos controvertidos, cuyas reglas el recurso considera infringidas por la sentencia apelada, es reiterada la doctrina legal que entiende que el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de su carga entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la falta de prueba de un hecho concreto, el Tribunal no ha tenido en cuenta dicha regla distributiva o la ha aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa ausencia probatoria, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra, o, dicho de otra forma, que se declare que determinados hechos controvertidos y relevantes para la decisión a adoptar no se han probado y se atribuyan las consecuencias desfavorables de esta falta de prueba a quien no le incumbía su carga ( SS TS 12 junio 2007, 12 marzo 2009, 15 enero 2010, 29 junio 2012, 8 octubre 2013 y 13 marzo 2014), de manera que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos, y nunca se infringe la norma ni se altera el principio de distribución del 'onus probandi' cuando se resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado o cuando se aprecia la aportada por cada parte y se valora luego en su conjunto, por lo que no entran en juego dichas reglas si han quedado demostrados los hechos afirmados en la demanda y a los que la norma aplicable vincula la consecuencia jurídica pretendida ( SS TS 4 febrero 2009, 29 enero 2010 y 19 julio 2013).

Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, y siendo claro que corresponde a la parte actora la carga de probar el carácter simulado de la compraventa cuya nulidad alega. En cuanto el valor probatorio de los documentos públicos, hay que tener en cuenta que el mismo no se extiende a su contenido o a las declaraciones que hagan los otorgantes, pues, si en principio hacen prueba contra éstos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio prevalezca sobre los demás, vinculando al Tribunal sólo respecto al hecho de su otorgamiento, la fecha en que se produce y la identidad de las personas que intervienen, conforme disponen los arts. 1218 del CC y 319.1 de la LEC , junto con una reiterada jurisprudencia, aunque haya una presunción 'iuris tantum' de veracidad entre quienes contrataron, siendo facultad del Juez o Tribunal apreciar libremente el valor probatorio del documento y su credibilidad superior a otros medios ( SS TS, 11 julio 1998, 22 diciembre 2000, 2 noviembre 2001, 28 septiembre 2006 y 23 febrero 2007), de manera que los citados preceptos, si bien restringe la fuerza probatoria de los documentos públicos a los extremos indicados en su consideración de 'prueba plena', de acuerdo con la doctrina expuesta, no limita su eficacia y libre apreciación en conjunción e igualdad con los demás medios probatorios.

De acuerdo con esta interpretación es evidente que la eficacia probatoria de la escritura pública de compraventa, objeto de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, que se deriva de la fé pública notarial, alcanza únicamente el hecho del otorgamiento, a su fecha y a la identidad de los intervinientes, pero no a su veracidad intrínseca que escapa a la apreciación del fedatario, pudiendo su contenido ser desvirtuado o acreditado por otros medios probatorios, de no apreciar el carácter real del precio declarado en la escritura y de la manifestación del vendedor de haberlo recibido del comprador con anterioridad a dicho acto así como que haya abonado las cuotas de la hipoteca y cuya cuantía se reservó.

Y este Tribunal no comparte la valoración que de la prueba efectúa el juzgador de instancia pues entendemos que con la prueba practicada y siendo carga de la demandante la simulación no ha acreditado ni existen indicios que permitan destruir la presunción de existencia de causa, en la demanda se alega como indicios de la inexistencia del precio, la falta de necesidad de vender por parte de la vendedora lo cual consideramos que no es causa suficiente para apreciar la simulación, además ha quedado acreditada la más que suficiente capacidad económica del demandado para llevar a cabo la compra, el que fueran pareja sentimental desde 1986 no es indicativo de la simulación, tampoco ha acreditado que las cuotas de la hipoteca fueran satisfechas por la causante por lo que ha de estarse a la escritura notarial de compraventa y sin olvidar que aun siendo imprescriptible la acción de nulidad absoluta la demandante desde la aceptación de la herencia hasta la demanda ha dejado transcurrir mas de 18 años. En relación a la nulidad por ausencia de consentimiento por falta de capacidad y, repasando los principios básicos en los que se sustenta la doctrina del Tribunal Supremo, la sentencia de 14 de febrero de 2006 expresa ' Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que 'en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad', y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004, éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción 'iuris tantum' de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad', recordando la de 29 de abril de 2015 que 'El Código Civil establece una presunción general de capacidad de los mayores de edad para todos los actos de la vida ( artículo 322 CC ), de forma que sólo por la sentencia judicial que contenga la declaración de incapacitación se entenderá constituido este estado ( artículos 199 CC Y 756 a 762 LEC )'.También debe valorarse que los actos cuya validez se impugna se han otorgado ante notario, quien ha considerado que doña Frida tenía plena capacidad para otorgar los negocios jurídicos correspondientes.

Sobre esta materia la sentencia de 17 de septiembre de 2019 expone que ' En este sentido, no tiene carácter probatorio pleno el juicio de capacidad testamentaria efectuado por el notario ( art. 696 del Código Civil ), sin perjuicio de que encierre una presunción iuris tantum de exactitud, pues la jurisprudencia viene proclamando que la aseveración notarial respecto de la capacidad del otorgante, adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de actitud, que sólo puede desvirtuarse mediante una evidente y completa prueba en contrario, ( SSTS 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio y 146/2018, de 15 de marzo etc.).

Pues bien, aunque no nos hallamos ante el ejercicio de una acción de impugnación del testamento, se presume el juicio de capacidad de la otorgante efectuado por el notario notaria que autorizó el instrumento público y sin que la demandante haya acreditado con una prueba cumplida y determinante que en el momento del otorgamiento su madre no tenía capacidad para prestar el consentimiento pues el ictus repentino fue después del otorgamiento y el tratamiento a que estaba sometida no demuestra por si la falta de capacidad en dicho momento faltando una prueba plena sobre esa falta de capacidad que a ella le perjudica al ser suya la carga de la prueba .Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia desestimar la demanda.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada siendo las de primera instancia a cargo de la demandante al desestimarse la demanda y en aplicación del articulo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Oscar contra la sentencia de 9 de marzo de 2021 y auto de aclaración de de 30 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 18 de Valencia, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 697/20, que se revoca y se desestima la demanda formulada por Dª Salome contra D. Oscar, a quien se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas de primera instancia y sin hacer expresa imposicon de las causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el art 477.2-3º de la LEC, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte dias desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por ésta nuestra Sentencia que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.