Sentencia CIVIL Nº 251/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 316/2021 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-20/003621

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2020/0003621

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 316/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 485/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Tomás

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL MORENO BARQUERO

S E N T E N C I A N.º 251/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D. MARCOS BERMÚDEZ ÁVILA

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a seis de junio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 485/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante-demandado, representado por el procurador D. MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN y defendido por el letrado D. JUAN TOMÁS BILBAO, contra D. Tomás, apelado-demandante, representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el letrado D. RAFAEL MORENO BARQUERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de abril de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

Primero. La demanda

El demandante, que adquirió 40.000 acciones del Banco Popular en el mercado secundario mediante dos órdenes de compra, el 30.05.2017 y el 02.06.2017, ejercita contra el Banco de Santander la acción de indemnización de los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de imagen fiel, de información y de preservación de los intereses del cliente, y solicita la condena de la entidad bancaria demandada a abonarle el importe de la inversión 20.892,35 euros, intereses y costas.

Segundo. La sentencia de instancia

Estima íntegramente la demanda, en los términos solicitados, declarando el incumplimiento por parte del Banco Popular de sus obligaciones legales de transparencia y preservación de los intereses de sus clientes.

Tercero. Cuestiones que plantea el recurso de apelación

1) Infracción de normativa imperativa. Aplicación preferente de la L. 1/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito.

2) Correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.

3) Solvencia del Banco Popular hasta su resolución.

Cuarto. La oposición al recurso

En ella, los demandantes piden la confirmación de la resolución de la primera instancia por las siguientes razones:

1) Inaplicabilidad de la L. 11/2015

2) Desestimación del resto de los motivos de impugnación.

3. La tramitación legal en la Sala

Recibidos los autos en la Sala se señala para votación y fallo el recurso el día 11/05/2022, formándose el tribunal con los magistrados de la sección 3ª, siendo ponente Marcos Bermúdez Ávila.

Fundamentos

Primero. Hechos trascendentes para resolver

La sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2021 hace un extenso resumen de los hechos relevantes para resolver este tipo de procedimientos:

i) En fecha 10 de mayo de 2016el Banco Popular comunica a la CNMV y en fecha 26 de mayo se aprueba la publicación de la intención de la Entidad de llevar a cabo una ampliación de capitalanexando las condiciones que van regir la misma entre las que destacan a los efectos que nos ocupan que el importe nominal del Aumento de Capital queda fijado en 1.002.220.576,50 euros mediante la emisión y puesta en circulación de 2.004.441.153 nuevas acciones ordinarias de Banco Popular de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas, de la misma clase y serie que las actualmente en circulación y representadas mediante anotaciones en cuenta (las 'Acciones Nuevas'). Las Acciones Nuevas se emitirán por su valor nominal de 0,50 euros cada una, más una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, lo que resulta en un tipo de emisión de 1,25 euros por cada Acción Nueva (docs. 12 a 14 de la demanda).

ii) El día siguiente, 27 de mayo de 2016, el Banco Popular publica en el BORME el aumento de capital con derecho de suscripción preferente a ejercitar hasta el 11 de junio de 2016.

iii) El 17 de junio de 2016 la Entidad comunica los resultados de la ampliación de capital: se suscriben 2.004.441.153 acciones nuevas, por 1,25 euros cada una, 2.505.551.441,25 euros de efectivo recibido entre nominal y prima de emisión.

iv) El 3 de febrero de 2017la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular haciendo constar que las pérdidas de 2016habían sido de 3.485 millones, las cuales se habrían cubierto con la ampliación y exceso de capital (doc. 24 de la demanda). En el apartado de solvencia y liquidez se recogía: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%. El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital. Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

v) El 3 de abril de 2017 la entidad emite un Hecho Relevante para informar de la existencia de errores no registrados en las Cuentas del año 2016 y de ejercicios anteriores, siendo esta información el resultado de una auditoría interna de la Entidad. La empresa auditora PWC recomienda no reformular las cuentas del año 2016 por entender que las desviaciones encontradas no suponen un impacto significativo en las cuentas anuales a 31 de diciembre de 2016. Se hace referencia a las siguientes cuestiones:

a) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 (y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros.

b) Posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros aproximadamente.

c) Posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a operaciones

crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de las provisiones de las operaciones en las que se estima pueda darse esta situación de, aproximadamente 145 millones de euros.

d) Determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la

adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto del análisis de 426 millones de euros.

e) Otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando de forma significativa en los estados financieros del Banco.

vi) El 5 de mayo de 2017 se publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidasde 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía: 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

v) El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

vi) El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

vii) El 6 de junio de 2017el BCE comunica a la Junta Única de Resolución la falta de viabilidad de la entidadde acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano. La JUR decide acordar la resolución de la entidad reduciendo el capital social a 0 € lo que determinó la pérdida total de valor de las acciones de la entidad. Al día siguiente el Banco de Santander comunicó la adquisición del Banco Popular por un precio de 1 €.

Segundo. Sobre la alegada infracción de legal: compatibilidad de acciones de nulidad y resarcimiento con la L. 11/2015

1. La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022

Esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, tras la STJUE de 5 de mayo de 2022, en los siguientes términos (SAP de Vizcaya, s. 3ª, de 19 de mayo de 2022, rollo 328/2021, pon. Merchán Marcos):

Esta Sección de la Audiencia Provincial de Bizkaia ha venido sosteniendo de forma reiterada que ni las acciones de anulabilidad por error en el consentimiento de las adquisiciones de acciones en el mercado primario ni las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros en el mercado secundario, se veían impedidas por el proceso resolutorio seguido por Banco Popular ni eran incompatibles con la normativa reguladora de este proceso.

A la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 5 de mayo de 2022 (ROJ: PTJUE 124/2022) nos vemos en la obligación de cambiar nuestra postura. Esta Sentencia se dicta tras plantear cuestión prejudicial la Audiencia Provincial de A Coruña en la cual pregunta sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 , con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil , asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. A este respecto, puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, los adquirentes deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

El TJUE analiza la Directiva 2014/59 que parte del principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento. Explica a partir del parágrafo 33 que:

'33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38. A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39. Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

40. Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18, EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada).

48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50. El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

51. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

Así las cosas, el TJUE explica los motivos por los cuales considera que en casos como el que nos ocupa no resulta de aplicación la doctrina expuesta en la Sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 19 de diciembre de 2013 Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ) lo que determina la estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera al resultar plenamente aplicables las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/59 , y por ende en la Ley 11/2015 que la ha traspuesto a nuestro ordenamiento jurídico. Y es que esta legislación hace recaer el coste de la reestructuración o resolución sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso.

Por ello, estando fuera de toda duda tanto la primacía del derecho comunitario sobre el Derecho nacional (principio establecido y desarrollado desde las Sentencias dictadas en los asuntos Van Gend & Loos y Costa/E. N. E. L) como el carácter de máximo intérprete del Derecho comunitario del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hemos de resolver las cuestiones planteadas aplicando las conclusiones que se extraen de la Sentencia que hemos transcrito anteriormente.

Así, entendiendo el TJUE que resulta de aplicación la Directiva 2014/59 y concluir que sus artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3 , y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, conlleva la desestimación por falta de acción las acciones ejercitadas por la parte actora.

El único mecanismo resarcitorio que le quedaría al titular de acciones una vez verificado el proceso resolutorio de la Entidad sería el previsto en la propia Directiva en cuestión.

Como ya anticipaba la Audiencia Provincial de Asturias en la Sentencia citada enel fundamento anterior:

'Esta conclusión se impone tanto respecto a la acción principal de anulabilidad, como respecto de la atinente a la falta de información atribuida al Banco Popular -en su día emisor-, cualquiera que sea el título de imputación que invoque el accionante que es la que fue deducida con carácter subsidiario por la parte, la cual acoge la sentencia de instancia y así tanto en orden a la responsabilidad por faltad e información, como en una hipotética responsabilidad extracontractual o contractual que en aquella litis, también se instaba, dijimos en nuestra sentencia de 9 de marzo, reiterando el criterio de las demás secciones, lo que sigue: ha de concluirse igualmente en la falta de acción de los demandantes frente al adquirente, tal y como fue acordado por la Unificación de criterios de 11 de octubre y resuelven las sentencias precedentes. A la vista del proceso de adquisición de las acciones operado el Banco de Santander no responde de los daños y perjuicios causados por una información deficiente imputable al emisor (artículo 38 -1 LMV) o basada en cualquier otra razón, añadimos, ni en virtud de la responsabilidad extracontractual o contractual invocadas que le es también ajena, puesto que sobre todas ellas prima el régimen legal de responsabilidad específico que regula la Ley 11/2015 frente a otras normas, cual señala la sentencia de la sección 4ª de 4 de marzo, en tanto en cuanto no cabe el ejercicio de acciones indemnizatorias frente al adquirente, cualquiera que sea la vía por la que se ejerciten, de modo que no se produce, -por imperativo del proceso específico legal que ha dado lugar a la adquisición en favor de la demandada-, la subrogación del Banco de Santander en la responsabilidad en que haya podido incurrir la entidad abocada al procedimiento de recapitalización interna y amortización de acciones, conforme a la Ley 11/2015, habida cuenta de que ambas acciones, según señala la sentencia de la sección 6ª de 11 de febrero, se dirigen a impugnar actos del emisor y no del adquirente posteriores a la transmisión'.

2. Su proyección al caso enjuiciado. Estimación del recurso, desestimación de la demanda, sin imposición de costas

Por todos los motivos expuestos en los fundamentos anteriores procede la estimación del recurso de apelación lo que determina la desestimación de la demanda sin imponer las costas causadas a ninguna de las partes dadas las dudas jurídicas que planteaba la cuestión evidenciadas por los pronunciamientos dictados con anterioridad por esta Sección que venían estimando las pretensiones de los adquirentes de acciones del Banco Popular(sentencia citada de esta sección) .

Fallo

Que estimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander contra la sentencia de 27 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Barakaldo, debemos revocar dicha resolución. En su lugar, es íntegramente desestimada la demanda presentada, sin imposición de las costas procesales de ninguna de las instancias.

Transfiérase el depósito a la cuenta correspondiente. Notifíquese esta resolución. Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. Firme que sea la resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con certificación literal de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación en el rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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